查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学论坛》
新刑法施行后原附属刑法的效力与适用问题
【英文标题】 The Eifficiency of the Old Criminal law after the Administration of the New Criminal Law
【作者】 汪本立谢彤【作者单位】 岳阳市中级法院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1997年
【期号】 5【页码】 25
【全文】法宝引证码CLI.A.111238    
  
  作为国家基本法律之一的新刑法已于1997年10月1日起正式施行。修订后的新刑法具有统一性和完整性的特点,即将原单行刑法以及散见于民事、行政、经济法律中的附属刑法规范集中纳入刑法典中。新刑法452条明确规定了对附件一中列举的15部单行刑法和附件二中列举的8部单行刑法中有关刑事责任的规定予以废止或不再适用,但新刑法未就原附属刑法的适用问题作出明确的规定,而附属刑法规范有关刑事责任的某些规定与新刑法的规定并不完全相同。为了避免适用上的混乱,有必要对原附属刑法的适用问题进行认真的探讨。
  我国刑法体系主要由刑法典、单行刑法和附属刑法组成。所谓附属刑法,就是在民事、行政、经济等非刑事法律中设立的有关刑事责任及犯罪和刑罚的规定的总和。附属刑法是我国刑事法律的重要组成部分,其设立的目的就在于使民事、行政、经济等非刑事法律所确认的某些社会关系得到刑事法律的保护,对严重侵害这些社会关系的犯罪予以刑事追究,同时还对刑法典或单行刑法起解释、补充、修改或增设的作用。如《铁路法》第60条规定:“违反本法规定,携带危险品进站上车……导致发生重大事故的,依照刑法115条的规定追究刑事责任。……携带炸药、雷管或者非法携带枪支弹药、管制刀具进站上车的,比照刑法163条的规定追究刑事责任。”《铁路法》本身不属于刑事法律,但该法第60条却规定了刑事责任,该条即为附属刑法规范。它既有创制刑法的功能,又有利于运用刑法来自北大法宝维护关系到国计民生大事的铁路运输的正常秩序,保护人民群众的人身、财产安全。
  关于新刑法施行以后原附属刑法的效力和适用问题,有不同的观点。一种意见认为,依照新法优于旧法的原则,新刑法施行后,旧刑法规范(含附属刑法)自行失去法律效力,今后不得再适用;另一种意见则认为,既然现有法律未明确规定原附属刑法不再适用,而新刑法101条也规定:“本法总则适用于其它有刑罚规定的法律”,这里,“其它有刑罚规定的法律”中就包括原附属刑法,因此原附属刑法仍然有效,可以适用。
  笔者认为,在法律未明确规定废止或不再适用原附属刑法的情况下,这些附属刑法规范仍具有法律效力,当然,原则上可以不再适用,但也不能一概而论,在某些情况下,原附属刑法可以继续适用,理由如下:
  (一)从新刑法本身而言,该法的一个突出的特点就是完整统一性,即新刑法基本上囊括了原刑法典、单行刑法和附属刑法规范的内容,并在此基础上创制了不少新罪名。新刑法是一部较完备的刑法典,它基本上反映了目前情况下我国现有的各种犯罪现象,原刑法典、单行刑法和附属刑法中规定的犯罪都可以在新刑法中找到相应的条款予以适用。依据“新法优于旧法”的原则,首先应选择适用刑法典。
  (二)首先选择适用新刑法并不意味着原附属刑法“自然失去”法律效力。一部法律或某法律规范的失效与其不再适用并不是相同的概念,不能将不再适用简单地等同于失效。从法律的时间效力来看,每一部法律及具体法律规范的生效、失效都应由立法机关明确规定,未经立法机关决定废止的法律或法律规范仍具法律效力。一般认为,法律或法律规范的失效,主要有如下四种情形:(1)已由新法明确规定废止;(2)已有新法取代旧法;(3)由于调整对象变化或情况变化该法已不再适用;(4)对于某特定问题作出的决定或条例由于该特定问题处理的完成而不再适用。在法理上,一般把第2、3、4种情形下的“不再适用”称之为“自行失效”。但严格说来,这种“自行失效说”是不严谨、不科学的,准确的称谓应为“不再适用”,在2、3、4种情形下,要终止旧法的效力,仍需要由立法机关予以明确规定。所以,法律的失效只有一种情形:即有法律明确规定对其予以废止。明确规定终止某法律或某些法律规范的法律效力属于立法机关严肃的立法活动。如全国人大常委会《关于批准法制工作委员会关于对1978年以前颁布的法律进行清理的情况和意见报告的决定》,该决定对于“失效”的111部法律、法规都予以明确的规定,而在该决定颁布之前,这些所谓“失效”的法律仍具法律效力。
  (三)从法律本身的地位与效力来看,刑法典与附属刑法规范所依附的非刑事法律都是由全国人大或其常委会制定,虽然刑法典属于基本法律,非刑事法律大多属于非基本法律(部分非刑事法律如民法、民事诉讼法也属于基本法律),但基本法律与非基本法律最主要的区别只是调整对象的不同。基本法律与非基本法律都属于狭义上“法律”的范畴,具有同等的法律效力或法律地位。如果基本法律与非基本法律就同一问题有相抵触的规定,只发生法律适用选择上的问题而不涉及基本法律与非基本法律效力孰高孰低、孰有效孰无效的问题。在相抵触的情况下,应按“新法优于旧法”的原则选择适用新法,但旧法并不因与新法相抵触而“自然失去”法律效力。而在新法与旧法、基本法律与非基本法律规定相同的情形下,虽然一般按适用方便规则适用新法,但同样仍可适用旧法。单行刑法的适用也是如此。如六届全国人大常委会第二十一次会议《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》,是我国第一个关于刑事普遍管辖的规定,属于单行刑法,其内容已全部纳入新刑法9条,而新刑法附则并未就该决定的适用问题作出明确规定。笔者认为这并不是国家立法机关的疏漏,而是为了向全世界明确昭示对于我国缔结和参加的国际条约中规定的国际犯罪承担刑事管辖义务的一贯的严正立场与郑重承诺,因而无须在刑法典这部国内法中规定予以废止。这样,虽然该决定的内容已完全纳入新刑法,已为新法代替,但因为立法机关未明确规定予以废止,所以该决定仍具法律效力,仍然可以适用。
  (四)在刑法爱法律,有未来溯及力上,我国刑法采取的是“从旧兼从轻”的原则。根据新刑法12条的规定,对于新刑法施行以前的行为,只要未经审判或者判决未确定,如果当时的法律不认为是犯罪的则适用当时(行为时)的法律;如果当时的法律认为是犯罪并且依照新刑法规定该行为应当追诉的,原则上也仍要适用当时的法律,只有在新法不认为是犯罪或者处刑较轻时才适用新法。这说明,已经由立法机关明令废止和不再适用的法律或法律规范在新法施行后也并非绝对不再适用。
  根据以上理由,笔者认为,新刑法施行后原附属刑法的适用问题应根据以下几种情形区别对待。
  (一)对于发生在新刑法施行以前的具有社会危害的行为,当原附属刑法认为该行为构成犯罪,并且该行为又在新刑法规定的追诉期内时,总的原则是适用原附属刑法,只有当新刑法不认为该行为是犯罪或者处刑较轻时才适用新刑法
  (二)对于发生在

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.111238      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多