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【期刊名称】 《清华法学》
《民事诉讼法》修改的集约化图景
【作者】 韩波【作者单位】 中国政法大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 《民事诉讼法》;集约化;诉讼模式架构;诉讼程序结构
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 56
【摘要】

民事诉讼量在近年来的持续增长及其可能带来的负面效应是我国《民事诉讼法》修改要面对的基本前提。民事诉讼修法理念由“粗放”到“集约”的转型是民事诉讼修法成功的基本保障。诉讼模式架构由“一体化”格局转向“间隔型”格局、诉讼程序结构由“庭审过场型”双阶结构转向“庭审中心型”双阶结构是《民事诉讼法》集约化修改的两项基本作业。《民事诉讼法》经过集约化修改将勾勒程序效益最大化、审判岗位绩效最大化、司法产品社会接受度最大化的民事诉讼运行理想图景。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157183    
  新世纪以来,我国一直在讨论《民事诉讼法》的修改。在《民事诉讼法》颁行20年之际,《民事诉讼法》修改建议稿将提交立法机关审议。此次《民事诉讼法》进行的是一次大型修改,首先需要就改善民事诉讼运行状况的一些基本问题提出有益建议并深入讨论。笔者欲从我国民事诉讼面临的现实挑战、我国民事诉讼进行集约化改革的必要性及诉讼模式架构与诉讼程序结构的转型方向勾勒我国《民事诉讼法》修改的集约化图景。
  一、从“粗放”到“集约”的修法理念
  近年来民事诉讼量持续增长。这是我国民事诉讼法修改所面对的基本前提。因为民事诉讼量的持续增长,困扰法治发达国家的诉讼迟缓、诉讼成本大的弊端将而成为制约我国民事诉讼功能全面发挥的障碍。诉讼迟缓具有“滚雪球”式的叠加效应,越拖越慢、越慢积案越多、积案越多诉讼进程愈加迟缓。随着时间的推移,诉讼迟缓的叠加效应将郁积严重的社会不满情绪。从近年来已经被视为突出社会问题的日益增多的涉诉信访看,我国民事审判权的社会认可度、民事裁判的社会接受度正在经历着考验。无疑,诉讼迟缓的叠加效应将使这种考验更为严峻,也会使我国民事诉讼运行陷入更大的困难之中。
  面对“井喷式”的案件增长,如果仍然以传统审判方式来审理案件以法院的现有资源显然很难应对。{1}目前我国的应对举措主要是增加司法工作人员数量。提升“法官、公民比”,增加法官人数,有一个不容忽视的弊端。那就是增加了提升法官待遇、充分激励法官的难度。增加法官人数,能在一定程度上缓解案件激增引发的矛盾,但是,单纯依靠增加法官人数不是可持续的治本立策。笔者认为,面对初露端倪的司法危机,需要从更高的视点、更广的视野出发,重新省视我国司法规划并在民事诉讼法立法理念的革新方面深入思考。
  社会生活的方方面面都需要规划的指引。规划的基本内容是如何最充分地、最有效地利用资源来实现某项事业的目的。司法也有人员、场所、设备、器物等方面的资源。如何利用司法资源来实现正义,也是需要规划的。规划有粗放与集约之分。粗放与集约是经济学中术语。著名经济学家吴敬琏认为,“粗放增长”和“集约增长”是苏联经济学家在60年代初期创造出来用以分析苏联经济增长方式的概念。在现代经济学中,一般用生产函数表达生产要素投入和产出的关系。总产出的增长可以由两组原因产生:第一组包括由各种生产要素投入增加产生的效应,第二组则涵盖由要素生产率提高产生的效应。第一组因素形成的产出增长叫做粗放增长,由第二种因素形成的增长被称为集约增长。{2}有学者对粗放与集约概念的历史来源及背景提出质疑,认为***图更早提出关于“粗放”和“集约”的概念。***图以资本和劳动的投入方式来区分这一对概念:同量资本和劳动投于不同的土地,就是“粗放”;同量资本和劳动投于同一块土地,就是“集约”。这里并不涉及要素投入是否增加的问题。{3}笔者以为,***图最初对“粗放”与“集约”的界定不是“并不涉及要素投入是否增加的问题”,而是隐含了要素投入问题。***图所言“同量资本和劳动”可以理解为单位量的要素投入。申言之,***图对“粗放”与“集约”的界定是如果衡量单位量的要素投入的产出状况则为“集约”;如果根本不权衡不同产出状况所需的要素投入则为“粗放”。另一方面,***图对“粗放”与“集约”的界定还隐含着这样的内涵:完成一件事所需要的资本与劳动是特定的,是有别于完成另一件事所需要的资本与劳动的。只有通过估量与权衡才能由“粗放”到“集约”。可以说,目前我国的司法规划是粗放型的。***图就“粗放”与“集约”的界定对我们有启示意义。我们试图通过司法人员的增加来增加正义的产出,然而效果不理想。我们也需要通过司法规划由“粗放”到“集约”的转化来寻求提高正义产能的道路。
  从法治的角度看,司法规划不能悖法行事。民事司法规划要受制于《民事诉讼法》。民事司法规划由“粗放”到“集约”的转型具有内在的必然性和迫切的现实需要。20年前,我国制定《民事诉讼法》时对于司法资源的集约利用并没有充分的考虑。一定程度上,可以说我国现行《民事诉讼法》在司法资源利用方面实际上秉持着一种“粗放”的立场。为避免追求集约的司法规划与新修改的《民事诉讼法》不应有的冲突。本次修法,首先需要在理念上实现从“粗放”到“集约”的转型。民事诉讼修法理念从“粗放”到“集约”的转型,首先需要考虑的是两方面的问题:一方面是对不同案件类型如何设定不同的诉讼模式并配置相应的诉讼资源;另一方面是如何妥当安排诉讼程序结构以求实现正义产能的最大化。以下笔者从诉讼模式架构与诉讼程序结构两方面就我国《民事诉讼法》由“粗放”到“集约”的转型路径进行初步探讨。
  二、诉讼模式架构:从一体化格局到间隔型格局
  (一)一体化格局下的争鸣及疑问
  近20年来,民事诉讼法学界激烈论争中最根本的争议是我国民事诉讼模式究竟是朝着当事人主义方向迈进?还是朝着协同主义或者和谐主义方向进发?值得注意的是,近20年来学者们的争鸣是在民事诉讼案件类型一体化格局中来进行论争,学者们试图构设一种可适用于全部民事案件的理想的民事诉讼模式。不同的土地需要不同的资本与劳动投入,不同的案件类型可以共同拥有一种诉讼模式理想吗?笔者认为,这个问题是值得深思的。私权益诉讼案件、家事诉讼案件、公益诉讼案件是性质上存在明显差异的三类案件。这三类案件在处理方式上亦存在明显差异。每一种案件类型都有一种与其相适应的诉讼模式。民事诉讼模式架构应当是这三类案件相互间隔的格局。以下将在间隔型诉讼模式架构下对与这三类案件相适应的诉讼模式加以探讨。
  (二)间隔型诉讼模式架构下的修法要旨
  1.常规诉讼模式。民事诉讼所应对的案件主要是民事权益争讼案件。民事权益已经约定俗成地被称为私权益。因此,可以说,与私权益相关的诉讼就是私益诉讼。司法统计数据显示,合同案件与侵权案件等私益案件在民事案件构成中处于占案件总数约四分之三的“绝大多数”状态。案件数量上的“绝大多数”状态,也决定了私益案件在民事案件中的基础性、代表性与影响力。
  私益诉讼模式的优劣程度取决于其反映私益案件特性并与私益案件特性相适应的程度。私益案件具有三大特征:第一,主体平等性;第二,可处分性;第三,意思自治性。怎样的诉讼模式能反映私益案件的特性并与之最为匹配呢?更确切一点,究竟是当事人主义模式,还是协同主义模式或者和谐主义模式能反映私益案件的特性并与之最为匹配呢?笔者认为,与当事人主义相比较,“协同主义”、“和谐主义”的共同特征是要增强职权因素在司法过程中的作用,强化当事人的义务(如真实义务),淡化当事人的权利。在职权主义文化氛围相当浓重的我国民事诉讼中继续增强诉讼过程中的职权因素,究竟是增强了诉讼接近正义的能力呢?还是增强了法官寻租的能力?恐怕是后者。究竟是让法官受到当事人的主张与证明过程的约束,还是让法官“无拘无束”,能够保障弱势一方当事人应该享有的程序权利与实体权利呢?显然是前者。让法官受到当事人的主张与证明过程的约束,恰恰是当事人主义的基本宗旨。因此,在间隔型民事诉讼模式架构下最重要的私益诉讼模式应为当事人主导型诉讼模式。如我国学者张卫平所言,当事人主导型体制从本质上更主张当事人的主体性、平等对话、契约自由、公开性、裁判的中立性,与程序的各种要素均具有亲和性。也可以说当事人主导型体制的基本结构本身就反映了程序正义的基本要求,也只有当事人主导型体制才能搭载和满足人们在社会转型过程中对程序正义的更高要求。{4}当事人主导型诉讼模式是破解司法私益化现象的利器、是实现司法和谐的平台、更是实现民事诉讼集约化的基本通道。
  2.家事诉讼模式。家事诉讼应对的是家事案件。家事案件,是指由家庭关系引发纠纷的案件。家庭关系指婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、收养关系。就民事案件类型结构变迁而言,改革开放30年来,家事案件经历了从“第一”到“第二”的地位变化。1988年,合同案件的比例首次超过家事案件的比例。这一年,家事案件在民事案件总数中丧失了“第一”的位置,自此这类案件屈居“第二”位置。{5} 2008年,家事案件在民事案件收案总数中的比例为24.4%。{6}家事案件的妥当处理与人伦秩序的和谐、青少年越轨行为的抑制的确存在着密切的关联。这种关联背后隐藏的是家事案件的伦理性、情感中心性、伦理调整优位性。在辩论原则与处分原则的适用方面,符合家事案件特性的家事诉讼模式与通常诉讼程序中的常规诉讼模式有明显差异。为此,有必要在修改《民事诉讼法》时,单设一编“家事诉讼程序编”。
  家事诉讼模式也应沿着集约化方向进行构建。笔者认为,在家事诉讼模式的构建过程中,以下问题值得注意:
  (1)家事案件类型化。与国外相比,我国家事诉讼的突出问题是缺乏明确的分类处理的意识,一方面,对家事案件与其他案件没有进一步细化归类、分类处理的意识;另一方面,对家事案件没有进一步细化归类的意识。相当多的国家对家事案件进行独立处理并对不同类型的家事案件进行分类处理。以日本为例,该国涉及家事关系的诉讼被分为“人事诉讼”与“家事诉讼”两部分。所谓人事诉讼是专门以人的基本身份关系(例如婚姻关系、亲子关系、收养关系等)之确定、形成的纠纷为对象的特别民事诉讼程序。人事诉讼案件的审理由日本地方法院进行,但是当事人于起诉之前必须在家庭法院申请调解,前述调解不成功的,案件才移至地方法院按照《日本人事诉讼程序法》与《日本民事诉讼法》的规定进行审理。日本学者认为人事诉讼案件中要强调当事人的程序保障,因此需要从诉讼的基本构造立场区别对待这类案件的审理。而根据《日本家事审判法》,家庭法院审理案件有甲类和乙类两种,前一种案件均不存在明显争议(例如请求宣告失踪、宣告死亡等),后一种案件则具有一定的争议(例如因离婚产生的费用分担、指定子女监护人、离婚财产分配等),两类案件都不被视为诉讼案件,所以应当按照具有简易性、民主性、科学性、确实性、秘密性等特点的家事诉讼程序进行处理。{7}对于家事案件,我国法院目前的做法是将其安排在民一庭来审理。{8}我国尚未建立单独审理家事案件的审判庭,也没有专门的家事法官。在民事案件总量持续增长的大形势下,家事案件的绝对数量仍然是非常庞大的,很有必要进行集约化诉讼,很有必要在程序设置与机构设置上对家事案件“区别对待”,也很有必要对家事案件进行进一步的细分。笔者认为,虽然日本对于家事案件的分类几乎达到一种“精密”的程度,但是,并不适合于我国,主要原因有三个方面:第一,根据日本分类,一个家事案件很可能被切分为两段。以离婚案件为例,一段是解除婚姻关系的诉讼程序,另一段是涉及财产分割的非诉讼程序。这两段程序还发生在不同的法院。对于当事人而言,这是很不方便的;第二,根据日本分类,家事诉讼程序被定位为非诉讼程序,但是,离婚财产分配、子女抚养等问题是有明显争议性质的,这样的分类的分类标准是否恰当是值得质疑的。涉及行为能力、宣告失踪、宣告死亡的事项在日本被与离婚财产分配这样的争议事项混同规定在家事诉讼程序中,而我国《民事诉讼法》将涉及行为能力、宣告失踪、宣告死亡的事项专门规定在特别程序中、凸显其非诉讼性质。相比较而言,我国就此问题的做法更为合理;第三,日本民事诉讼改革中的一个动向是人事诉讼程序与家事诉讼程序关系的协调。这种动向最终演变成的结局究竟是家事诉讼程序完全吞并人事诉讼程序,还是人事诉讼程序部分被吸纳,难以预料。笔者认为,从家事案件的自然构成出发,可将家事案件分为婚姻类、养育类(抚养、赡养)、婚姻与养育复合类型、继承类,并且基于不同类型案件对国家干预的需求来配置诉讼资源。
  (2)家事诉讼中职权调查的范围。国外的家事诉讼制度,在事实探知的职权化倾向方面的共同的特征是:法院与法官的权力间隔性、权力适用范围的明确指向性、权力行使力度因案而别的层次性。首先,在国外的家事案件的诉讼过程中,法院明显存在依职权调查收集证据的倾向,但是,这种权力行使过程不约而同地体现出法院与法官的权力间隔性,真正行使这项权力的不是审理案件的法官而是法院内的司法辅助人员。易言之,是法院内的司法辅助人员在代表法院行使调查收集证据的权力;其次,在国外的民事诉讼中,在案件类型基本区分上普遍存在家事案件与非家事案件(主要是财产案件)的二分法。对事实进行职权探知这种审判权的特殊行使方式是明确指向家事案件而且与非家事案件(主要是财产案件)明确“划清界限”的;最后,在德国、澳大利亚等国家对于法院职权探知的权力行使的力度设置了明显的层次性,在一般的离婚案件、涉及虐待与家庭暴力的案件、涉及子女抚养案件中法院职权探知的权力逐渐由弱而强。这背后实际上蕴含着立法者对于不同类型家事案件中当事人自由意志应受尊重的程度的判断。综上所述,笔者认为国外家事诉讼程序中在事实探知方面有明显的职权探知倾向,但是,很笼统地将这种倾向放大为职权主义是大而无当的。将这种职权探知的倾向与我国民事诉讼在上世纪体现出来的“无限扩张”的职权主义相等同则是一种错位的类比。土豪我们做朋友好不好
  以国外家事诉讼在职权探知方面的特征作为参照,不难发现我国存在以下三方面的问题:第一,职权探知权在法院与法官之间没有明确的间隔,法官的中立性难以得到保障;第二,就事实探知方式适用的场合与范围而言,我国民事诉讼中案件类型的基本区分不是以案件涉及的社会关系特征作为标准而是以案件的性质作为标准。这种性质区分法存在着界域模糊、界定随意性强的问题。这就把该不该进行职权调查的权力完全交给法官去裁量。这一方面可能引起权力滥用的弊端,另一方面可能引起该调查的事实因为法官懈怠而不能获得调查的弊端;第三,我国对于法院职权探知的权力行使的力度的层次性、对于不同类型案件中当事人自由意志与个人意思表示应受尊重的程度都是缺乏精细考虑的。这种缺陷在家事诉讼模式缺乏相对独立性的情形下就显得更为明显。国外家事诉讼大抵上是在当事人主义诉讼模式作为基底的民事诉讼体制背景及相应的文化氛围中被“隔离”出来的一块“特殊领地”,有其独特之处但是也要受到体制背景和相应的文化氛围的制约。我国民事诉讼中的职权主义可谓根底深厚、影响深远,就我国家事诉讼在职权探知方面的革新而言,理性的方式绝对不是强调与强化职权探知方式,而是要在对案件类型化问题进行科学梳理的基础上,在职权探知与当事人意思自治的有效保护之间寻求平衡。以婚姻类案件为例,不论是否涉及财产分割,在通过“自认例外规则”抑制诉讼欺诈之外,我们可能更需要考虑的是婚姻建构与解构的过程中配偶双方的人格自主性、意思表示的自治性、选择的自由性,更需要考虑法院职权探知对人格自由的损害;婚姻与养育复合类型案件,涉及子女抚养需要国家干预,但是,干预的尺度与方式仍需进一步探讨。总而言之,要基于不同类型家事案件对国家干预的现实需求来配置司法资源。
  (3)家事诉讼模式在职权化与人性化之间的平衡。在家事诉讼运行过程中,还需注意的是职权化与人性化之间的平衡,要注意调解优先与适度调解之间的关系。近年来,在青少年刑事诉讼领域、行政诉讼领域,“圆桌审判”的改革实验取得一定成效。“圆桌审判”彰显的是诉讼的人文关怀,削减了审判台的威慑力、营造了宽松缓和的庭审环境,不仅如此,家庭式的圆桌还能将情与法融合在一起,能起到积极的法庭教育功能。{9}笔者认为,“圆桌审判”不仅仅是庭审仪式、场景设置的革新,更体现了一种在诉讼职权化与人性化之间寻求完美结合点的努力。这种努力在家事诉讼中同样需要。“圆桌审判”应当在家事诉讼中予以试用、推广。
  3.公益诉讼模式。较早公开提出民事公益诉讼,是在环境保护诉讼领域。系统研究民事公益诉讼的学者中,较有代表性的是从广义角度界定民事公益诉讼,把凡具有保护公共利益的性质的民事诉讼皆归人民事公益诉讼的范围。根据公共利益在诉讼中的表现形态,民事公益诉讼被分为三种类型:第一种类型可以称之为分散利益型民事公益诉讼。这类诉讼大致分为集团诉讼和团体诉讼两类。第二种类型可称为纯粹型民事公益诉讼。比较典型的如国有资产流失、环境保护等。第三种类型可称为公益、私益混合型民事公益诉讼。{10}笔者认为,庞杂的公益诉讼外延不利于把握公益诉讼的特征与规律,不利于通过公益诉讼来维护公共利益。对公益诉讼进行界定时,要区分公益诉讼与影响性私益诉讼。修改《民事诉讼法》时,公益诉讼应限定为纯粹型民事公益诉讼。
  公益诉讼所应对的公益案件是显现法律制度缺陷的案件。公益诉讼的目的在于补足法律制度的缺陷或形成新的法律制度。公益案件最突出的特征应为社会改良性,基于此特性,公益诉讼的根本目的是完善与形成制度,而不是单纯地解决个案纠纷。既然是诉讼,当事人的诉讼攻防仍为必须与基础。不过,与私益诉讼相较,公益诉讼对辩论主义、处分主义所推崇和强调的当事人行为对法官的约束必然是要有所突破的。易言之,公益诉讼要求法官更多地发挥主观能动性,谓之能动司法亦不为过。这种能动体现在立案受理的衡平性、审判过程中辩论性与咨议性的结合、证明责任分配的裁量适用。总体而言,公益诉讼模式既有体现民事诉讼本质的一面,也有体现社会改良性的一面,因而,具有预见性、开放性、能动性。为此,有必要在修改《民事诉讼法》时,单设一编“公益诉讼程序编”。在公益诉讼模式建构过程中,需要注意两方面的问题:
  (1)公益诉讼的参与方式
  充分释放公益诉讼能量的结构模型应当是确定四方启动主体中各自启动的方式与范围的结构模型。对此,笔者有如下

  ······

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【参考文献】

{1}参见张卫平:《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第230页。

{2}参见吴敬链:“怎样才能实现增长方式的转变”,《经济研究》1995年第11期。

{3}参见奚兆永:“论经济增长方式的内涵”,《经济研究》1996年第5期。

{4}参见前注{1},张卫平书,第224页。

{5}参见朱景文主编:《中国法律发展报告—数据库和指标体系》,中国人民大学出版社2007年版,第221~222页。

{6}参见《中国法律年鉴2009年》,中国法律年鉴社2009年版,第1001页。

{7}参见[日]高田昌宏:“人事诉讼程序法改正的程序法上侧面”,《法律家》2002年9月,NO. 1230,转引自孟涛:“日本人事诉讼法的改革动向—兼谈家事诉讼制度的发展规律”,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(2003年卷),中国人民大学出版社2004年版,第258、 259页。

{8}参见“最高法院进行重大机构改革”、“加快改革进程确保诉讼公正”,载《法制日报》2000年8月9日,第1、 2版。

{9}参见傅达林:“‘圆桌审判’彰显诉讼仪式的人文关怀”,《江淮法治》2002年第10期。

{10}参见张艳蕊:《民事公益诉讼制度研究—兼论民事诉讼机能的扩大》,北京大学出版社2007年版,第28~29页。爱法律,有未来

{11}参见南香红:“民间组织求解20年之困:政府和社会团体职能分开”,载《南方都市报》2008年3月16日。

{12}参见张穹、谭世贵:《检察比较研究》,中国检察出版社1990年版,第85页。

{13}参见http://www. hangzhou. gov. cn, 2010-04-15,最后登陆时间:2011年3月6日。

{14}参见王亚新:“民事诉讼准备程序研究”,《中外法学》2000年第2期。

{15}同上注。

{16}汤维建等:《民事诉讼法全面修改专题研究》,北京大学出版社2008年版,第319页。

{17}同上,第326页。

{18}王亚新:“实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作”,《现代法学》2003年第5期。

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