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【期刊名称】 《知识产权》
网络服务中间商滥用避风港规则的认定
【副标题】 以百度公司与50位作家著作权侵权纠纷为例【作者】 蔡维力
【作者单位】 重庆大学【分类】 著作权法
【中文关键词】 避风港规则;适用要件;滥用;考量因素【期刊年份】 2011年
【期号】 6【页码】 33
【摘要】

百度公司与50位作家之间的侵害版权争议受到媒体和和公众的高度关注,并引发知识产权理论界与实务部门热议。以此事件为例,阐明在作品网络传播中适用避风港规则的要件,解析认定网络服务中间商滥用避风港规则应考量的因素,为完善我国作品网络传播中著作权保护法律制度提出建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157233    
  一、百度文库与50作家著作权侵权纠纷简介
  2009年11月,百度建立“文档分享平台”,同年12月更名为“百度文库”。统计数据显示,至纠纷发生时,百度文库平台已拥有2053万份左右文档,其中有278万份左右为中国知名文学作品。2011年2月23日,百度公司称与爱国者AIGO(北京华旗资讯科技发展有限公司)联合推出一款名为“百看”的网络电子书—BE800,其最大特点是可以通过WI-FI访问互联网百度百科和百度文库,免费获取相关读物。
  2011年消费者权益日,由慕容雪村执笔并经贾平凹、刘心武、阎连科等近50名作家联名附署,发表《抗议百度公开信》和《三一五中国作家讨百度书》,声讨“百度文库”侵害版权。同年3月24日,由相关版权方组成的“反百度侵权联盟”的代表与百度在北京磨铁图书公司进行谈判,但谈判破裂告终。迫于舆论压力,百度在同年3月27日正式声明,表示歉意,并允诺将将采取相应措施,从源头上制止作品网络传播中侵权行为的发生。
  在这场引人注目的纠纷中,百度文库的行为是否构成对避风港规则的滥用成为双方争议的焦点,也是社会公众与法律专家议论的焦点。
  二、避风港规则及其在作品网络传播中适用的要件
  避风港规则是信息网络传播权法律制度的重要内容意指该规则给予相关主体一种特殊庇护,其引用这一规则就像船舶进入避风港一样安全,不会受到不意打击,“即提供搜索或者链接服务的网络服务提供者可以进入避风港受到庇护”[1]。“最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》(DMCA),该法案第二部分明确命名为‘在线版权侵权责任的限制法’,对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。”[2]“DMCA规定‘避风港’规则的目的之一,就是避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任。”[3]
  避风港规则广泛适用于调整著作权、搜索引擎、网络存储和在线图书馆等领域,它包括“通知+移除”(notice-take down procedure)两个方面。“通知”,是指权利人通过书面形式向中间服务商声明在作品的传播中有侵犯其版权的事实存在,并要求后者采取相应的保护措施。通知必须在形式和内容上均有效。如在美国,通知若最终不符合DMCA规定的条件,非但不会被视为有效的通知,且在法院考虑网络服务商是否明知侵权或知道明显体现侵权的事实时,也不能被当做证据使用。[4]依我国现行《信息网络传播权保护条例》第14条之规定,侵权通知之有效,首先应该采用书面形式,并载明权利人的姓名(名称)、联系方式和地址,要求删除或者断开链接的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址以及构成侵权的初步证明材料;其次,权利人应该对通知书的真实性负责。“移除”指中间服务商接到权利人声明存在侵权行为的通知后,有义务立即删除涉嫌侵权的作品或者断开与涉嫌作品的链接。
  对作品的网络传播而言,避风港规则的旨趣在于:当作品在网络传播过程中发生著作权侵权事件时,对网络中介服务商的间接侵权责任加以限制,为作品网络服务提供良好的发展环境。限制网络服务中间商的间接侵权责任是公平合理的,也是必然的:首先,作品网络传播中侵权行为的发生具有即时性特点,侵权网站或者侵权的作品往往在短时间内出现,而后又迅速消失,网络服务中间商往往来不及审查,即已造成侵权的事实。其次,网络空间是虚拟空间,利用网络服务实施著作权侵权的行为人经常以匿名或者不真实的身份出现,权利人往往难以确定真正的侵权人,于是转而追究网络服务中间商的侵权责任,这对网络服务中间商是不公正的,必将妨碍网络服务的正常发展。
  在作品网络传播中适用避风港规则应具备下列几个要件:
  (一)主体要件
  作品网络传播中避风港规则在主体上仅适用于提供储存空间或者搜索服务、链接服务的网络服务中间商。对这三项内容以外的服务项目,比如自主提供作品源,不管是直接提供作品还是提供指向特定作品的搜索或者链接的指引,网络服务中间商均无权引用避风港规则。
  (二)主观要件谁敢欺负我的人
  作品网络传播中避风港规则在主观上仅适用于网络服务中间商对作品网络传播中的侵权事实不知晓(不“明知或者应知”)的情形。如果网络服务中间商在提供储存空间或者搜索服务、链接服务过程中,目的是利用著作权人的作品以追求某种商业利益,如追求点击量、推销相关产品等,则不得引用避风港规则;如果网络服务中间商在提供储存空间或者搜索服务、链接服务过程中明知已经发生了侵害著作权的行为或者应当知道可能发生侵害著作权行为,仍然提供相关网络服务,亦不适用避风港规则。
  (三)非介入要件
  在服务行为上,作品网络传播中避风港规则适用于网络服务中间商对作品网络传播保持非介入的情形。该要件亦可称为“旁观”要件,是指网络服务中间商仅仅向服务对象提供相关的网络服务,对后者利用该网络服务进行信息传播仅作壁上观。根据我国《信息网络传播权保护条例》第22条的规定,非介入的要求是:首先,网络服务中间商为服务对象提供信息存储空间时,应明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供的;其次,网络服务中间商并未改变服务对象所提供的作品;再次,网络服务中间商并未从服务对象所提供的作品中直接获取经济利益。
  (四)协助救济要件
  在权利人或者服务对象向网络服务中间商提交维权书的场合,适用避风港规则还要具备协助救济要件。这里的“维权书”指权利人的“通知书”或者服务对象的“说明书”。协助救济要件不能简单地等同于“通知+移除”,因为其内容可能是“通知+移除”,也可能是“说明+恢复”。网络服务中间商不负主动审查作品在网络传播中是否构成侵犯著作权之义务。但是,如果权利人认为网络服务中间商的服务所涉及的作品侵犯自己著作权并向其提交书面通知,要求删除侵权作品或者断开作品链接、搜索,并附初步证明材料的,网络服务中间商就负有协助救济的义务,应删除侵权作品或者断开作品链接或者屏蔽作品搜索。反过来,如果服务对象接到网络服务中间商转送(包括公告)的侵权通知书后提出异议,向其提交书面说明,提出恢复被删除的作品等要求,并提供不构成侵权的初步证明材料的,网络服务中间商则负有恢复或者开通作品链接、搜索的义务。这也是协助救济要件的应有之义。
  上述四个要件必须同时具备,网络中间服务商在作品网络传播中才能适用避风港规则。
  三、认定作品网络传播中网络服务中间商滥用避风港规则的主要考量因素
  避风港规则是为了创造良好的网络运营与发展环境而专为网络服务中间商设立的,它是网络服务中间商在发生著作权侵权时卸除责任或者进行抗辩的权利,体现了网络环境下著作权侵权责任承担的公平正义理念。既是权利,就有被滥用的危险。因为,在市场经济条件下,利益是市场主体追逐的鹄的,而当某种不当利益的诱惑力足够大或者防范追逐这种不当利益的防线存在某种薄弱环节时,往往发生违规操作的现象,从而出现权利的滥用。
  任何权利的滥用,归根到底都是对诚实信用原则的违背。在市场经济活动中,诚实信用原则既是一项基本的道德准则,又是一项基本的法治准则,是一个道德与法治相互交错的法律规范,有“帝王规则”之美誉。在市场经济关系中,诚实信用原则要求市场主体诚实无欺,烙守信用,遵守诺言,反对任何遮蔽和伪装,在追求自己利益的时候维持与相对方利益的平衡并顾及第三方的利益,不得损害他人和社会利益。
  由于诚实信用原则并不直接指明市场主体的权利义务内容,具有高度的抽象性和不确定性,因而在当事人的行为是否构成对它的违反上存在很大的证明困难。也正是因为诚实信用原则的模糊性与证明上的困难,认定对它的违反主要依靠推定,包括法律推定与事实推定,其中法律推定又具体包括直接推定与推论推定两种。
  认定作品网络传播中网络服务中间商是否构成对避风港规则的滥用,主要应考量行为、效果、意图与知悉四要素。
  (一)网络服务中间商的行为与著作权侵权的牵系性
  所谓网络服务中间商的行为与著作权侵权的牵系性,是指在作品网络传播中,著作权的侵害行为与网络服务中间商的服务行为有牵连。这种“牵系性”的具体表现形式主要有:
  1.网络服务中间商所提供的服务是用户侵害著作权的诱因。如果网络服务中间商向用户提供的网络服务在技术或者理念上注入了某种激励机制,使用户产生某种强烈的欲望,以至于为追求某种心里的或者社会的效果,会不自觉地提供未经授权的作品从而造成对他人著作权的侵害,即可推断网络服务中间商的服务行为存在牵系性。
  2.网络服务中间商所提供的服务为用户侵犯著作权暗示了某种豁免的担保。虽然我国著作权保护制度实行“准法定许可”[5],但作品刊登后他人不经著作权人许可任意在网络上传播并不是侵权豁免。因此,如果网络服务中间商

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