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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
国际私法体系中的多边主义方法:根源、机理及趋向
【英文标题】 Multilateralism in the System of Private International Law: Origin, Principle and Tendency
【作者】 邢钢【作者单位】 北京师范大学法学院
【分类】 国际私法
【中文关键词】 国际私法;多边主义方法;主权;实体内容
【英文关键词】 private international law; multilateralism; sovereign; substantive content
【文章编码】 1000-5242(2019)03-0050-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 50
【摘要】 多边主义的法律选择方法是将理解和分析国际关系的多边主义这个术语移植到国际私法领域内,意图体现法律选择的相互协调与合作。于是,多边主义方法被描绘为一种双边化、不偏不倚和法院地中立的法律选择方法。但是,这本身存在标签化的错置,由此得出的结论可能是完全错误的。只有全面解析多边主义方法的理论根源、内在机理和发展趋向,才能真正理解这种标签化错置的原因及内在逻辑,也才能真正还原多边主义的法律选择方法的本来面目,最终实现法律选择问题的科学合理解决。
【英文摘要】 Choice of law of multilateralism is to transplant the term multilateralism, which understands and analyzes international relations, into the field of private international law with the intention of reflecting the mutual coordination and cooperation of choice of law. Thus, the multilateralism is portrayed as a method of choice of law that is bilateral, impartial, and court-neutral. However, the multilateralism itself has a misplaced labeling, and the conclusions drawn from this may be completely wrong. Only by comprehensively analyzing the theoretical roots, internal mechanisms and development trends of the multilateralism can we truly understand the reasons and internal logic of such labeling misplacement, and truly restore the original face of the multilateralism, and ultimately realize the scientific and reasonable solution to the problem of choice of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256510    
  引言
  单边主义和多边主义是国际关系中的两个特定术语。其中,在现代,通常把研究多边外交行为及其活动的理论叫作“多边主义”(multilateralism)。到目前为止,学术界不存在对“多边主义”的一致的清晰定义。多边主义是理解和分析国际关系以及促进国家间在更广的范围内进行合作的路径,也是对国际社会中普遍行为准则及规制的看重和遵守的一种体现。作为一种立足于发展国家行为体间进行友好互动的社会性安排,多边主义的基本特征是进行相互协调与合作。将多边主义这个术语移植到国际私法领域内,将这样一种法律选择方法描绘为多边主义,即任何法律选择都是通过与法律冲突中涉及的其他国家进行协商或者至少是了解其期望,使用合作的方法来做出的。一般认为,德国学者萨维尼(Savigny)与美国学者斯托雷(Story)是提出多边主义方法的代表人物,他们找到了做出正当法律选择的方法。接着,美国学者比尔(Joseph Beale)与里斯(Reese)提出了多边主义方法的具体路径。[1]多边主义的冲突法理论的目的是解决立法管辖权冲突,将各个法律关系都分配给一个国家排他性管辖。因此,多边主义的冲突法理论一直都是在冲突法律的可能性中进行选择,这样将某一法律关系(问题)交给一国立法管辖的同时也就相当于另一国没有立法管辖,其目的是设立排他性的立法管辖权。因此,该方法并不倚重于国家利益,而是认为国际私法的最终目标是,不管跨国案件在哪里起诉,都会适用同样的法律,取得一致的判决结果。这是一种双边化、不偏不倚和法院地中立的法律选择方法。也正是以上原因,从产生之初,多边主义方法就以积极正面的形象示人。虽然这样解释具有先验及修辞学的正当性,但是这本身存在标签化的错置,由此得出的结论可能是完全错误的。其实,这种标签化的错置除了造成不必要的混同之外,还会对准确理解多边主义方法造成负面的影响。但是,如果更深入地理解了这种标签化错置的原因及内在逻辑,则有助于对该问题特点的掌握以及对法律选择问题的解决。全面解析多边主义方法的理论根源、内在机理和发展趋向是准确了解和掌握国际私法理论与实践的一种方式。
  一、国际私法体系中多边主义方法的理论根源
  从19世纪中期到20世纪初,随着法则区别说被推翻,一种新的法律选择方法诞生,不管是大陆法系国家还是普通法系国家,都开始采用一种被称为多边主义的法律选择方法,前者以德国学者萨维尼的法律关系本座说为基础,后者以美国学者比尔的既得权理论和里斯的最密切联系原则为出发点。
  (一)“法律关系本座”说所体现的多边主义
  多边主义法律选择方法的起源能追溯到1849年萨维尼《现代罗马法体系》第八卷。萨维尼提出了对冲突法问题理解和分析的不同方法,其从法律关系着手并以其本身正当的性质来寻求法律关系隶属于成文法律的地域范围。萨维尼对冲突法问题的简单重新定位构成了冲突法理论上的“哥白尼革命”。萨维尼拒绝的不但是单边主义方法的基本信条,而且还包括应当优先适用法院地法的主张。萨维尼接受并发展了双边或多边主义方法,他并没有去强调冲突的法律或者尝试着去确定其意图适用的空间范围,而是从相反的目标出发来进行分析。其强调的是争议或“法律关系”,紧接着就去寻找认定每个法律关系的“本座”所在国,他将国际私法领域划分为跟国内私法的主要分类进行相对应的多种类别,之后,再用连结因素来认定每一个法律关系本座所在国。此种分类方法的最后就形成了一个中立和公正的双边法律选择规则的网络,该规则将外国法和法院地法同等对待并将每个法律关系分配到一个特定的国家。根据萨维尼的观点,确定“判决结果的国际一致”才是法律选择规则的最终目的。同时,在萨氏世界主义的背景和语境中并没有给法院地保护主义腾出任何范围,而是应当期望能够确定每一个无论在何地起诉的多国私法争议能够依照相同的法律去解决。
  萨维尼建议每个法律关系都有一个适当的“本座”,也说明每个法律关系只受一个国家的法律支配,这样做的目的就是取得判决结果的一致性。在法律冲突案件中,相同的法律关系只希望相同的判决。如果每个法院能中立地决定法律关系的适当“本座”,那么相同的法律将被适用。萨维尼认为,国内法院有时只得适用外国法律,而适用外国法就是为了取得判决结果一致性而在主权回归之间所作出的友好妥协。这样,萨维尼多边主义的核心理念就是,只有一个法律适用于一个法律关系,这样才会实现冲突案件判决结果的一致性,其简单地设想实现这种结果的方法是让法院适用外国法于有“外国本座”的关系中。但是,如果法院驳回任何由外国法支配的诉讼,让原告到其法律得到适用的法院去诉讼,那么萨维尼的排他管辖权和判决结果的一致性目标也同样能实现。总之,只有一个法律适当地适用于任何既定案件中才是其本质。
  (二)“既得权”理论所体现的多边主义
  美国学者比尔(Joseph Beale)提出的“既得权”理论所体现的多边主义方法在20世纪前30年一直处于美国法律选择方法的支配地位,并构成了1934年美国冲突法第一次重述的基础。
  比尔的既得权理论产生于古典法律思想盛行时期。古典法律思想出现在美国国内战争之后,其试图形成一种处理当时发生经济和社会变迁的自治法律文化。[2]从1870年到20世纪30年代,古典法律思想是美国主要的法理学派。古典法律思想学者把法律看作是一门科学,而现代学者已经把这种思维模式归类于“概念化的”或“形式主义的”。[3]坚守于无可争议的必然规则、原则和原理成为当时学科的基本特征。通过唯心论和进化论的奇妙结合,经济学家、自然科学家和社会学家发现了支配他们领域的普遍绝对真理。法学同样被这样的普遍原则所吸引,法官通过语义区别和概念限定来作出判决。从那时起,快速形成这样的结论:当原理适用于案件事实,确定的结果总会产生。[4]三段论是19世纪法律适用的主导方法。[5]对于19世纪晚期的法学家来说,法学的主要目标是在法律领域对主导原则进行提取和归类。因此,关键的问题是,把争议放于正确的分类中。同时,古典法律思想还主张法律的客观方法。法律思想家采纳客观的理论来创设判决的一致性。因此,法院会客观决定过失,而不看侵权行为者的主观意图。相似地,法院审查合同形成问题不是基于当事人的主观意图而是客观要素。格瑞(Thomas C. Grey)曾阐述了朗丹(Christopher Columbus Langdell)的法律方法:朗丹相信通过科学的方法,律师可以从几个基础的原则和概念中得出正确的判决,而发现这些原则和概念也是学者的任务。[6]
  比尔的既得权理论遵循了古典法律思想的原则,特别是一旦把一系列事实放在正确的实体范围内,法律选择就是清楚的。比尔把其理论体系建立在地域基础之上,一国在本国领域范围内有排他的管辖权,在其领域之外没有权力。[7]按照比尔的既得权体系,事件或交易的重要地域位置经常是最后行为地,决定哪个国家的法律应该适用。[8]另外,按照既得权方法,任何权利和义务是按照某个国家的法律在适用的时间和地点内取得,并且其他管辖区必须承认这种权利和义务。[9]换句话说,法院不执行另一国家的法律,它只是执行按照另一国家的法律所产生的既得权利。法院仅仅决定问题的特性,并且适用正当的规则于事实中,结果是不管在哪个法院起诉,都会得到一致的结果。然而,既得权方法包含了允许法官避免“尴尬”结果的机制。其中之一是识别。同时,当权利的执行违反法院的公共秩序和政策时,法院不必执行既得的权利。[10]
  在20世纪早期,美国的冲突法理论主要受到“既得权”的多边主义理论所支配。哈佛大学的比尔教授在学术上阐述了“既得权”理论,霍姆斯法官让它成为法律。[11]“既得权”理论建立在斯托雷(Sto-ry)法官有关主权的严格地域观点之上。斯托雷认为:“每个国家在自己的地域范围内拥有排他的主权和管辖权,并且,如果其他国家能自由地调整不在其领域内的任何人或事,那么它完全与所有国家的主权平等性和排他性是不符合的。”比尔回应了斯托雷的地域主义,他认为:“既然一个国家的主权在其领域内是最高的,没有其他国家能在那里实施,这样通常是没有任何法律有强制力来影响在其国家范围之外的任何人、事或行为(除了作为其自己的公民)。”[12]比尔教授认为:“当一项权利已经由法律所创设,那么,这种权利本身就成为一种事实……有权力改变权利的法律不曾改变一项权利,那么,现存的权利应该在每一个地方应得到承认,既然这样做仅仅是承认一种事实的存在。”[13]因此,比尔认为:“冲突法的主要任务是决定一项权利产生的地域和创设它的法律。”[14]比尔作为美国冲突法第一次重述的报告人在该重述中明确了该规则。
  美国冲突法第一次重述所采用的“既得权”理论明显具有多边主义的特质。比尔对平行立法管辖权的理念心存余悸,他认为:“如果两个法律在相同时间,相同地点,对相同事项同时出现,我们有一种混乱的状态。”[15]通过把世界划分成排他的地域单元,并且假定权利只在一个国家内取得,比尔从理论上避开了这种平行立法管辖权存在的混乱状态,并确保了从法律选择到判决结果的一致性。然而,在1934年美国冲突法第一次重述出现时,“既得权”理论已经受到法律现实主义批评者的攻击,比尔驳斥现实主义是一种现时而且短暂的法律理论流派,但是,美国最高法院很快给予基于政府利益分析和法院地法的单边优先适用以垂青,在接下来的30年中,在美国冲突法的理论中,多边主义方法的主体性地位面临严重挑战。[16]
  (三)美国冲突法第二次重述中最密切联系原则所体现的多边主义
  美国冲突法的革命经过“法院地法”理论所代表的单边主义插曲之后,多边主义方法在美国冲突法第二次重述的“最密切联系方法”中得到重申。1952年,齐塔姆(Elliot Cheatham)和里斯(Willis Reese)建议对冲突法问题应通过比较利益平衡来解决,拥有支配(主导)利益国家的法律通常至少应被适用。[17]这种方法得到纽约上诉法院的支持,其在法律选择问题上采纳了“最重要联系的考查”,这首先出现在合同领域,然后扩展到侵权领域中。[18]作为第二次冲突法重述的报告人里斯教授决定把这样的原则包含在重述中,这样就形成了“最重要联系”的考查。这种考查的多边主义特质明显来自于“最重要联系”这个术语中。荣格尔(Juenger)教授曾提到,第二次重述的“最重要联系”方法可以追溯于萨维尼关于法律关系“本质”的假设。[19]大部分现代的法院和评论者认为美国冲突法第二次重述是令人失望的,批评主要集中于“最重要联系”考查的灵活性(弹性)。甚至里斯教授都认为:“这种考查给予法院太少的引导并从来不认为它能永久采纳,它只是一个暂时的文本。”[20]
  现在的多边主义也历经完善,提出了法律选择的基本步骤和标准。一般认为多边主义方法法律选择的基本步骤分为两步:第一步是确定法律关系,第二步是在真实冲突的情况下选择适用法律。而在法律选择过程中应坚持的标准是:法律选择应该建立在实证法的基础之上;法律选择应该是实体中立;法律选择应该是法院地中立;法律选择应该是可预测的;法律选择应该是反映相关国家的利益;法律选择应该对个体诉讼参与人公平。正是在这些步骤和标准指引之下,法律选择的科学和公正力求得到实现。
  二、国际私法体系中多边主义方法的内在机理
  接受国家主权原则是构建国际私法的前提,其三大支柱分别为:管辖权、法律选择适用以及判决的承认与执行。通过对比分析多边主义方法与国家主权、司法管辖权以及判决的承认和执行之间的内在关系,可以多维度地清晰认识多边主义方法的本质及其所产生的功效。多边主义方法将国家主权放在法律冲突解决的核心位置,解决冲突的法院既不是一个完全的国际法院也不是纯粹的国内法院。法院尝试着去协调和促进所涉及的国家的相关政策,然而在这个过程中只能实现一个国家的政策。具体来说,多边主义方法的理论依据是平衡主权的理念,把适用法律的选择安置在与地域边界和国家主权相关联的衡量中。根据平衡主权的理念,司法管辖权应当受到一定程度的限制,只有当国家涉及了其利益时才应当管辖。根据多边主义方法,裁判机构在与争议有足够多的联系以及较为全面地衡量各种因素的前提下,有权对争议进行管辖,且其裁判结果应当被所有其他国家遵守。(一)多边主义方法与国家主权
  大多数立法者以及学者也许都是多边主义者。多边主义方法与传统上对冲突法理论的理解是相一致的。多边主义法律选择方法解决的是国家间的法律冲突。多边主义方法在努力制定一个专门的法律体系——冲突法,去无差别地考量所涉及的所有国家的利益。但是,应该如何解释和说明多边主义方法的适用,现在看来并不存在完全一致和清晰的看法。就如何平衡冲突的国家利益,现在主要有三种不同的方法来解释多边主义法律选择理论。[21]
  第一种方法就是来源于平衡主权利益的一般规则,其将国家主权视为在特定争议中具有相关利益的国家间所共存共享。美国冲突法第一次重述里面的既得权就体现了这种方法,管辖权选择规则根据不同类型的案件而有所差异。运用一般或抽象的方法来平衡主权利益是美国冲突法第一次重述所制定的规则的基本前提。如果说利益是各国所强调的核心,那么对国际体系以及所有管辖地利益的整体强调可以提前准确地评估并以此来协调这些主权利益。美国冲突法第一次重述采纳了诉讼的多样性,同时主张每一个管辖地都认同与诉讼相关联的因素,通过事先衡量这些相关因素可以发展一种可预测的、普遍适用于处理某一方面争议的规则,理论上来讲,这种规则就是用单一的管辖权选择规则。所以,至少有以下两个方面体现了这种方法的恰当性:一方面,全部的管辖地都有可能赞同特定案件中总是应当适用的是一个特定管辖地的法律;另一方面,尽管所选管辖地的法律不可能是符合所涉及的全部国家的利益,然而只要被选择的法律在大多数情形下都能体现相关的利益,那么可能会牺牲某些国家的利益从而来维持此方法的可预测性。诸多评论者指出,美国冲突法第一次重述中的最大问题是,并非所有管辖地都会认可相同的法律关系所在地的法律能够支配所有某种类型的案件。美国冲突法第一次重述忽视了受案件影响最深的国家的相关利益,这种做法是减损了主权而非增进了主权。
  另一种方法是尝试建立一种对案件具有特定利益的管辖地来平衡主权利益。这种方法并非全部是以规则为导向的,而是强调要灵活地进行法律选择。根据这种方法的观点,随着不同国家卷入到特定诉讼,特定管辖地的利益也会随之改变。这种方法用比较委婉的方式去协助法院认定潜在的主权利益是多边主义法律选择理论的目标。大多数现代多边主义者都采纳了这种方法,美国冲突法第二次重述就使用了这样的方法。美国冲突法第二次重述所建立的法律选择考虑因素仍然坚持了解决冲突的规则的一般方法,同时该重述采用了比较灵活的方式反映了对利益的考量以及政策的体现。现代多边主义者采用了相对和特定化的途径去平衡主权利益,对现代多边主义法律选择方法是怎么样去协调国家间的利益冲突问题进行了更具体的阐释。根据平衡主权利益的相对方法,无论在什么情形下,各国在案件中的利益会根据与事实之间的联系不同而不同,所以只有在确定了适用特定国家法律体现出的利益是什么,才能够确定哪种因素是最重要的。由此可以得出,根据相对主义者的观点,多边主义方法强调的是协调冲突利益的整个过程,不同的冲突案件协调或共享主权的方式也是不同的。由此,在任何的特定冲突案件中,相对主义者的多边主义法律选择方法都不会事前从协调主权的过程中确定将适用什么样的实体法。该方法只是通过确定相关利益来指导法院去审查特定案件的事实中有什么样的切实利益。相对性是现代多边主义方法中的一个内在特征,美国冲突法第二次重述没有具体说明采用多边主义方法的必要性和可取性。法律选择过程应当是确定案件中的主要因素,并非事前规定什么因素是最具有分量的,同时法院只有在参与了这个过程后,才能够找出真正的利益是什么以及找到可采用的实体法结果。但是,法院在协调主权利益时不可避免地会遇到确定的利益之间存在相互冲突的困境,而现代多边主义方法对这种困境没有给出解决方案。[22]
  第三种方法是针对特定案件提供特定的法律。这种方法主要是妥协了法律的内容,且该方法主张其能够有利于主权的共享。从理论层面上来说,

  ······

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