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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
情势变更与商业风险的比较探讨
【英文标题】 A Comparative Analysis on the change of situations and the Commercial Risk
【作者】 张建军【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 比较法【中文关键词】 合同;情势变更;商业风险;契约严守
【英文关键词】 contract;change of situations;commercial risk;strictly observe a contract
【文章编码】 1007—788X(2004)02—0088—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 88
【摘要】

情势变更与商业风险之间关系“微妙”,实践中有时很难把二者区分清楚,而一项影响合同关系

的情事发生变更,在法律上将其认定为情势变更抑或是商业风险,会产生截然不同的后果,故对二者进

行准确界定十分必要。本文从理论基础、认识因素、过错、客观情况的变化程度等方面对二者作了比较

分析。

【英文摘要】

The relation between the change of situations and the commercial risk is subtle

.It is difficult to distinguish them in practice.If a change of situations happens and

it affects a contract,it would be regarded as either a change of situations or a

commercial risk.Thus,two different results would emerge.There it is necessary to define

them accurately.Based on the theoretical basis,knowledge factor,offence and the extent

of change of objective situations,the author makes a comparative analysis of them.

【全文】法宝引证码CLI.A.184390    
  情势变更原则(Change of Cirumstance)又称情事变更原则,是现代债法中关于合同之债效力
的重要原则。所谓情势变更原则,通常是指合同有效成立后,作为合同关系存在前提的情事,因不可归
责于双方当事人的原因,发生了非当初所能预料的变化,如果仍坚持原来的合同效力,将会产生显失公
平的结果,有悖于诚实信用原则,因此允许变更或解除合同的法理。究其实质,情势变更原则为诚实信
用原则的具体运用,目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。当前,无论大陆法系国家,还
是英美法系国家均把情势变更原则视为变更或解除合同的条件。商业风险(commercial risk),是市
场主体在经济活动中,因对市场的不确定因素分析,把握不足,造成经营失利而应承担的正常风险。在
商品交易中,由于商业风险与情势变更均发生在合同成立生效后,合同关系消灭前,加之引起商业风险
与情势变更的原因可能相同,如物价的降浮,币值、汇率的涨落,市场的兴衰等,有的合同当事人可能
会以正常的商业风险作为适用情势变更的理由,以解除自己的责任,将损失转嫁于对方。因为一项影响
合同关系的情事发生变化,在法律上被认定为商业风险抑或是情势变更,其后果迥异。如果被认定为商
业风险,则遭受不利益的一方当事人应当承担由此而造成的损失;而一旦被认定为情势变更,则意味着
遭受不利益的一方当事人可请求变更或解除合同,使风险由对方承担或双方分担。
  事实上,对二者进行准确的界定不仅是实践中必须解决的难题,也是立法必须面对的问题之一。如
1999年我国制定新合同法时,在合同法的多个草案中,均规定过情势变更原则,其中比较成熟的是最后
一个草案,即“四次审议稿”中第76条的规定,但九届全国人大法律委员会在审议合同法(草案)时认
为,情势变更原则“是一个复杂问题,……根据现有的经验,对情势变更难以做出科学的界定,而且和
商业风险也难以划清,法律委员会经过反复研究,建议对此不作规定。”因此,对情势变更与商业风险
进行区分不仅对司法实践具有指导作用,而且在理论上也十分必要。
  一、情势变更原则的流变与风险自负
  情势变更原则的历史并不能追溯至古罗马法,罗马法由于在合同上坚持严格的形式主义,固执“契卧槽不见了
约必须严守”的原则,不允许为不履行合同义务提供任何借口,无情势变更原则的适用。13世纪的注释
法学派为改古罗马法不适应商品经济的局面,在其著作《优帝法学阶梯注释》中有了“情势不变条款(
Clausula rebus sic stamtibus)”,称这是一种假设的默示条款,即缔约时作为合同基础的客观情况
应继续存在,一旦这种情况不复存在,则应对合同予以变更或解除。16、17世纪,自然法思想流行时,
情势变更原则得到广泛的运用,许多自然法学家提出了有关情势变更问题的观点。例如,格劳秀斯认为
:“合同义务的履行如果变得过于艰难而不可忍受时,无论是基于一般的人类理性,或是比较人、事与
法律关系的目的之后认为是正当的,则可使该义务归于消失。{1}”科塞济甚至将情势变更原则视为“
整个法律秩序的基本精神所在。他认为事物的状态由许多情势构成,如果事物的本质状态发生了重大变
化,那么合同义务应予免除,因为原来约定的意义和目的已经完全丧失。{2}”到18世纪后半期,由于
情势变更条款的适用过于广泛,以至被滥用,损害了法律秩序的稳定,因此自然法思想受到了严厉的批
评并逐渐被法学家和立法者所摈弃。19世纪初,历史法学派兴起,极力贬低自然法思想的价值,该法学
派创始人萨维尼在其巨著《罗马法体系》中,对情势变更原则只字未提。继承了历史法学派的思想,资
产阶级早期的民法典中没有关于情势变更的规定,相反却极力强调“契约神圣”的原则。一战后,由于
战争使许多国家的社会经济形势发生剧变,使大量战前订立的合同无法履行,各国法院都面临大批不能
依现行法律或先例裁判的案件,于是情势变更原则再次复兴,英美法系国家也放弃了“绝对合同责任”
的理论。学者或法官借鉴历史上“情势不变条款”,结合客观现实,提出了情势变更原则的种种学说,
如德国的“法律行为基础”理论、法国的“不可预见”理论、英美法的“默示条款”理论、“合同基础
丧失理论”和“义务改变”理论等,许多国家的立法或判例对情势变更原则予以确认。
  风险自负是市场主体从事商品交换时必须遵循的一项基本准则,是“契约严守”原则在社会经济生
活中的体现,也是交易得以进行的重要前提,其基本内涵为:(1)市场主体应当信守合同,在享受交
易收益的同时,理应承担因正常的市场风险所带来的不利后果;(2)在市场交易中,对经济生活中的
不确定因素造成的不利后果,应由市场主体自行承担,市场主体不得以正常风险为借口,造成或转嫁不
利后果。如果没有风险自负的原则,交易安全和交易秩序便无以维系,商品生产和交换便难以开展。可
以说,风险自负原则是与商品交易相伴而生的,它存在于古往今来的一切市场交易活动中,尤其在现代
市场经济条件下,从事商品生产和交换的市场主体有其独立人格,它们具有认识自己行为的性质和后果
并控制自己行为的能力,有资格独立享受交易活动带来的收益,当然应对自己的行为独立承担责任。且
在正常情况下,风险与收益是一种正相关的关系,高收益意味着高风险,而低风险则意味着低收益。众
所周知,追求赢利是市场主体的基本目标,规避风险的动机有利于促进市场主体改善经营管理、增强决
策的科学化、减少风险损失、提高经济效益,这对增强市场的活力是有积极作用的。商业风险的存在具
有客观性。在市场经济条件下,市场机制对资源配置具有基础性的作用,但同时,市场机制这只“看不
见的手”并非万能的,它有明显的不足与缺陷,使得市场经济存在着灵活多变性、风险不可预知性,所
以,商业风险的存在在所难免。正因为商业活动的风险很高,就要求市场主体具有强烈的风险意识,在
市场活动中必须时时小心,处处警惕,不断提高经营管理水平和科学决策的能力,增强规避和抵御风险
的能力,对于客观存在的商业风险事先作出识别和预测,并在掌握充分信息的基础上,尽可能准确地预
期未来,确保经营决策和计划的正确性,以有效地规避商业风险。
  二、情势变更与商业风险的区别的界定
  如前所述,情势变更与商业风险在存在的时间、引起的原因和表现形式等方面具有相同性或近似性
,往往造成司法实践中对二者在适用上的混乱,但细加推究,仍不难发现,它们之间有着明显的差别。
笔者认为,在实践中应从以下几方面对二者进行界定:
  1.认识因素。情势变更的发生,当事人签约时无法预见,而且根据实际能力和当时的具体条件,
根本不可能预见,即情势的变更超出了正常的范围,使合同当事人在当时情况下无以推测其可能发生。
在订立合同时,如果当事人虽未预见,但情势变更的发生在客观上是可以预见的,那么应由该当事人自
行承担不利后果。例如,当事人参与投机交易(比如炒股票或期货),因为这些都被公认为是具有高度
风险的交易,即使该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险,也不得主张适用情势变更原则。而
商业风险则在当事人的预料范围之内,即能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生。例如对保险公
司而言,它与投保人签约时,对保险事故的发生有预见能力,应当预见。当事人的预见能力如何判断,
应坚持客观标准,即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下,作为一个普通的从事经营活动的人员
应当具有的认识能力和所发生事件的性质。从商业风险的性质看,有人遵循价值规律,看准商机,

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}{2}关涛.情势变更原则辨(J).法律科学,2000(4).

{3}韩世远.情势变更原则研究(J).中外法学,2000(4).

{4}(德)Zweight and Hkotz,Introduction to comparative Law,P567,579,Oxford

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{5}张庆东.情势变更与商业风险的法律界定(J).法学,1994(8).

{6}王传丽.涉外经济合同的法律效力(J).中国政法大学出版社,1989.176.

{7}徐国栋.罗马法与现代民法(M).北京:中国政法大学出版社,2000.445

{8}(英)P.S阿蒂亚.合同法概论(M).北京:法律出版社,1980.141.

{9}(英)P.S阿蒂亚.合同法概论(M).北京:法律出版社,1980.141.

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