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【期刊名称】 《法治研究》
擅自出售登记于自己名下他人房产的行为定性
【英文标题】 On the Behavior of Unauthorized Sale of Others'' Property that Registered in Their Own Name
【作者】 杨兴培周爱萍【作者单位】 华东政法大学
【分类】 房产法
【中文关键词】 刑民交叉;不动产;善意取得;合同诈骗罪;盗窃罪;侵占罪
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 98
【摘要】

刑民交叉的案件是当前司法实践中争议较大的一类疑难案件,它往往需要接受多重法律的规范评价。擅自出售登记于自己名下他人房产的行为是一种典型的刑民交叉案件,明确涉案房产的所有权归属和占有状态是认定行为人是否需要承担刑事责任的前提。在合同对方当事人善意取得涉案房产的情形下,案件不宜定性为合同诈骗罪。不动产可以成为盗窃罪、侵占罪的对象,在不动产的名义登记人和实际所有人不一致的情形下,名义登记人事实上已经占有该不动产,行为人对自己占有的不动产进行非法处分,虽不能构成盗窃罪,但可以构成侵占罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1189690    
  一、案情介绍
  2003年,某市申浪酒店管理公司(以下简称申浪酒店)经营者谢某实际出资购买了该市锦安东路511弄2号501室房产,并登记为其妻屈某所有。2007年8月,谢某为获取银行贷款,将上述房产过户到其酒店下属员工被告人俞某名下,房产证及贷款银行卡均由谢某保管,所获贷款由谢某使用并负责偿还。2009年7月,谢某要求被告人俞某写下一份《证明》,证实上述房产实际为谢某所有,被告人俞某、俞某妻子及谢某三人在《证明》上签名。2010年9月,被告人俞某从申浪酒店离职。为获取非法利益,被告人俞某未经谢某同意,从某区房地产交易中心挂失原房产证并补办了户名为俞某的房产证,挂失原贷款银行卡并补领新的贷款银行卡。同年12月,被告人俞某隐瞒该房产实际所有人为谢某、自己已经写下房产证明属于无权出售的真相,向被害人吴某、成某夫妇出示补办的房产证,双方签订房地产买卖合同,将该房产出售给吴某、成某夫妇并办理了过户手续,骗取被害人吴某、成某支付的购房款人民币1,860,000元。被告人俞某获得房款后,将其中的人民币1,000,000元偿还其向担保公司的借款,余款人民币860,000元用于偿还其他债务、赌博及消费。
  该案的补充情节:1.俞某为顺利将房屋转手卖掉,找了一家担保公司将谢某之前的贷款还完;2.吴某的小舅子与俞某存在非法债权债务关系,俞某与吴某签订的房屋买卖合同明显低于市价(市价400多万,合同为205万),且签合同前吴某未实地查看验收该房屋,事后也没有搬进去居住;3.吴某并未实际支付购房款给俞某,而是借签房屋买卖合同来向银行申请购房抵押贷款,向银行贷得186万元,该款由吴某转交给俞某;4.综2、3,俞某和吴某很可能有串通骗取贷款嫌疑,但是公安机关未能找到相关证据,两人也一直没有供述;5.俞某有赌博前科,剩下的86万,有一部分用于支付欠下的赌债;6.俞某被公安机关传唤协助调查后,即与吴某到法院就之前的房屋买卖打了一场民事官司,说吴某还有12万购房尾款还没支付给俞某,获得了支持,拿到了生效的民事判决书,通过这种方式确认了两人签订的房屋买卖合同是合法有效的合同,而不是虚假买卖。现如果认定为合同诈骗的话,则要推翻法院之前的民事判决。
  二、分歧意见及争议焦点
  本案发生后,对于本案俞某的行为性质存在着多种意见:
  第一种意见认为俞某的行为构成合同诈骗罪。俞某以非法占有为目的,隐瞒自己并非房屋实际所有人的事实,通过挂失补办房地产权证、还贷银行卡等手段,取得被害人吴某夫妇的信任,并与之签订房地产买卖合同、办理房屋过户登记手续,骗取吴某夫妇的购房款,数额特别巨大,其行为构成合同诈骗罪。
  第二种意见认为俞某的行为构成盗窃罪。吴某夫妇按照民法善意取得的规定和不动产公示公信的原则取得房屋的所有权,不能被认定为是合同诈骗罪中的被害人。不动产也可以成为盗窃罪的对象,俞某虽然是房屋的名义登记人,但他不具有处分房屋的权限。本案的被害人是房屋的实际所有人谢某,俞某以非法占有为目的,在谢某不知情的情况下,采用挂失补办房产证、还贷银行卡的方式,出售谢某的房屋,是一种窃取行为。
  第三种意见认为俞某的行为构成侵占罪。谢某将自己出资购买的不动产登记在俞某的名下,使俞某成为涉案不动产的名义登记人,在法律上应当认定为房屋是由俞某占有控制,俞某和谢某之间存在着代为保管的关系,俞某的行为属于将自己占有的他人财物非法据为己有的行为,符合侵占罪的犯罪构成。
  第四种意见认为俞某的行为不构成犯罪。俞某出卖登记于自己名下谢某实际所有的房产是一种无权处分的行为,但是根据《物权法》善意取得相关条款的规定,该不动产由吴某夫妇善意取得,此时谢某可以要求俞某赔偿损失。俞某的行为并没有超出民法的调整范围,不需要用刑法加以评价。
  擅自出售登记于自己名下的他人房产的行为,牵涉到民法和刑法的一系列问题,是典型的刑民交叉案件。在刑民交叉案件中,同时存在的刑事、民事法律事实引起刑民两种法律关系的并存。民事法律关系是由民法规范所调整的以权利和义务为主要内容的社会关系,是民法规范调整平等主体之间人身关系与财产关系的结果。刑事法律关系是指国家与犯罪人之间因犯罪行为而产生的、受刑法规范调整的权利和义务关系。在刑民交叉案件中,刑民复合法律事实引起刑民多重法律关系的交叉并存,同时刑民复合法律事实由于违反民事和刑事相应的法律规定而产生刑民两种责任的承担。在刑法视角下,明确刑事责任的重点在于罪与非罪、此罪与彼罪的界分,而在民法视角下,民事责任的认定重点则在于探讨与犯罪人和被害人相关的民事主体对犯罪造成的损害结果是否承担民事责任以及承担何种民事责任的问题。就本案而言,涉案房屋的所有权归属和占有状态如何?吴某夫妇是否可以依据不动产登记公示公信的原则和物权法善意取得的规定获得房屋的所有权?俞某的行为是否构成犯罪,构成何罪?这些都是案件的焦点问题。
  在进行理论分析之前,我们必须厘清思路,找到进行此类刑民交叉案件法律分析的逻辑起点和分析方法。在本案中,房屋的实际出资购买者谢某将原本登记在屈某名下的房屋过户登记到俞某的名下,谢某和俞某之间存在着借名法律关系,之后俞某将登记于自己名下谢某所有的房屋出售并办理过户手续的行为,从情理上说是一种无权处分行为,进而可以说在刑法意义上是一种侵犯他人财产的行为。在本案中我们可以发现事实上存在着由同一法律事实引起的刑民并列的法律关系:一是房屋名义登记人俞某隐瞒自己并非实际所有人的事实,与吴某签订房屋买卖合同,并办理登记过户手续的房屋转让法律关系;二是俞某将自己占有的他人不动产据为己有,侵犯他人财产利益有可能引起的刑事法律关系。俞某的行为应当分别接受刑法和民法的规范评价,但是分别评价并不意味着刑事责任和民事责任的认定之间毫无影响。实践中,司法机关往往按照所谓“先刑后民”的司法原则,抛开民事法律对案件基本事实的影响,将刑民交叉案件作为普通的刑事案件进行审理。其实,刑法中所有财产性犯罪都是以民法的所有权制度和占有状态的规定作为立法基础的。本案能否构成犯罪?构成何罪?我们应当先从前置性法律着手,在民法的层面上加以分析。换言之,本案涉案房产的所有权归属状态和占有状态如何,直接影响着俞某刑事责任的认定,是刑事部分认定罪与非罪、此罪与彼罪的前提和基础,也是我们对案件进行分析定性的逻辑起点。
  三、理论分析
  (一)涉案房屋所有权的归属不能给市场做人工呼吸
  本案首先涉及到房产所有权和占有状态的法律问题。在民法上,财产的所有权是一种法律权限,它是以法律的确认为合法依据。占有是指一种事实状态,是指人与财物的一种相互关系,也就是指他人对财物进行事实上的控制和支配的事实状态。刑法上的“占有”与民法上的占有实际上是一个相同的概念,[1]但对于财产性犯罪的行为人来说,他已经明知这是通过不合法的方式而加以实现的,是一种没有法律支持的行为。由于财物的所有权是一个合法的权能,是一种法律的确认,对于犯罪所得物而言在法律上永远无法得到合法的确认,所以在刑法理论上仅仅以非法占有作为表述的形式。具体地说,非法占有是指行为人针对原财物的事实占有人、控制人通过非法的行为将他人的财物形成处于自己的控制之下作为自己的“所有物”进行占有、控制和处分的行为活动。
  在认定俞某的刑事责任之前,我们必须先讨论涉案房产的所有权归属状态。谢某实际出资的房产登记为屈某所有,后又过户到俞某名下,这实际上是近年来社会上出现愈来愈多的“借名买房”行为,此时房屋的名义登记人是俞某,实际所有人是谢某。虽然俞某转让房屋的行为是无权处分行为,但按照《物权法》第106条善意取得条款的规定,只要符合下列情形的,不动产也可以善意取得:(1)受让人受让该不动产时是善意的;(2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。由于不动产物权的公示方法为登记,与动产物权的公示方法存在很大的区别,如何以不动产登记公示公信的原则为指导,以《物权法》第106条为依据,按照不动产善意取得的各项构成要件,检视俞某与吴某夫妇的交易行为是否符合不动产善意取得的相关规定对本案刑事责任部分的认定具有重大的意义。
  根据民法的规定,合同是平等主体之间的双方当事人为确立、变更、终止民事法律关系而签订的一种协议,而根据刑法的规定,合同诈骗罪是行为人以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相等手段,在签订、履行合同的过程骗取对方当事人数额较大钱财的行为。合同诈骗罪基于合同的行为而产生和成立。因此,合同诈骗的行为人必须是合同的一方当事人,而合同诈骗罪的被害人也就必须是合同的相对方当事人,这是刑法明文规定的确切内容。如果本案俞某的行为可以构成合同诈骗犯罪,那这一合同诈骗罪的被害人必定是购房者吴某,原先的房屋买卖合同必然属于无效合同。这是就刑法理论与刑法实践而言的。但是如果就民法理论与民法实践而言,无效合同的法律效果从其一开始就为无效,双方必须各自返还财物,无过错且受损失一方有权要求赔偿。如果在合同签订和履行过程中,他人基于某种合理合法的现象而善意取得他人的财产,即使发生刑事犯罪,法律也是承认善意取得所具有的合法所有权。民法上的善意取得制度通常的理解是,无处分权的他人把别人的东西予以出售、交易,而购买方在买卖交易过程中有充足的理由相信他人出售的财物是别人真实意思的表示,并且支付了合理的、相当于市价的款项,这样即使真正的财产所有人蒙受损失,想要恢复财物原状,但法律还是出于交易安全、交易稳定考虑依然保护善意取得人的所有权。正如《合同法》第49条规定的:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这种现象就称之为民法上的表见代理,其意义在于维护代理制度的诚信基础,保护善意第三人的合法权益,建立正常的民事流转秩序。2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》颁布以后,不动产也适用了善意取得制度,最显著的特征表现为物权和债权相分离,即使房屋买卖的合同被判无效,但原先的房屋买卖基于物权的公示、公信原则并已经登记过户的,法律还是承认购买人取得的不动产所有权。通过这样的民法考察,合同诈骗与善意取得制度并不矛盾,就算是由于合同诈骗而使原房屋买卖合同无效,但由于物权和债权可以分离,善意购买人依旧可以取得房屋所有权。这是因为根据《中华人民共和国物权法》的有关规定,不动产的法律登记是具有法律效力的所有权根据。
  第14条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
  第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
  第16条:不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
  第17条:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。
  我们认为,按照不动产公示、公信的登记原则和《物权法》善意取得制度的相关规定,本案房产由买受人吴某、成某夫妇善意取得,应当确认其所有权的取得。
  首先,对于吴某、成某受让房屋时是否善意的认定。不动产受让人的善意是指在办理变更登记的过程中,因信赖转让人为登记记载的权利人而购买了该不动产。与动产占有不同,不动产登记有国家信誉的支持,具有相当高的公信力,受让人有理由相信登记簿上记载的物权状态就是真实的权利状态。只要受让人是善意的,其就可以基于这种信赖获得保护,第三人信赖不动产登记就可以构成关于不动产权属状态的“善意”。[2]就不动产取得人而言,只要其不知道登记簿的记载错误并且登记簿上没有异议登记,就应当认为其是善意的。取得人不负有调查核实的义务,不能因为取得人没有进行调查核实而否定其善意。[3]在本案中,虽然买受人吴某签订合同前并未实地验收查看房屋,事后也没有搬进去住,但作为不动产权利外观的权属证书(房产证)上是俞某的名字,且记载的事项与不动产登记簿一致,按照不动产公示公信的原则,不动产的权利状态以不动产登记簿为依据。我们没有理由苛责吴某为何不实地查看房屋。此外,对于善意的证明事项和举证责任的分配,应由原权利人就买受人为恶意承担举证责任,通过反证进行认定。[4]所以虽然公安机关怀疑俞某和吴某很可能有串通骗取贷款的嫌疑,但如前所述,对于善意的举证责任在原权利人,公安机关未找到相关证据,谢某也不能提供相关的证据证明,俞某和吴某也一直未供述,当然不能认定受让人吴某不具有善意。
  其次,对于不动产应当以合理的价格转让的问题,公安机关查证俞某和吴某签订的房屋买卖合同明显低于市价(市价400多万元,合同为205万元),那么我们是否就可以认定此次交易并非以合理的价格转让?就动产而言,善意取得的适用以支付合理的对价为要件,而价格合理的判断通常应以市价为标准。但就不动产而言,如何要求以合理的价格转让,则是一个值得探讨的问题。对此有学者认为,一方面,就不动产登记簿而言,其公信力比占有的公信力更强。动产的外在公示手段是占有,但占有的公示方法非常薄弱,因为发生占有的基础很多,在交易中,如果出让人以很低的市场价格转让动产,通常将使得一个正常的交易人就其是否享有处分权发生怀疑。而不动产善意取得不存在这样的限制,因为不动产物权变动的方式是登记,与动产占有不一样,登记具有很强的公信力,在不动产登记之后,交易当事人完全有理由信赖登记所记载的权利人具有处分权利,即使不动产转让的价格偏低,也不能影响登记公信力,只要受让人信赖登记就足以构成善意。[5]还有学者根据《契税暂行条例》第4条的规定:“成交价格明显低于市场价格并且无正当理由的,或者所交换土地使用权、房屋的价格的差额明显不合理并且无正当理由的,由征收机关参照市场价格核定”,认为只要不动产已经完成登记,就应当认为价格是合理的,因为税务机关已经对价格合理与否进行了替代性审查。[6]这一观点也具有说服力,我们对不动产交易的合理价格不能完全以市价来认定,还必须看到不动产特殊的交易方式和权利公示方式。可能会有反驳的意见认为不动产善意取得中应当要求行为人已经实际支付了合理的价格,吴某未实际支付购房款给俞某,只是将向银行所贷186万抵押贷款交付给俞某,不符合实际支付的特征。笔者认为,吴某借签订房屋买卖合同向银行取得抵押贷款后,就取得了该笔款项的处分权,吴某将所贷款项用来支付购房款并无不妥,且205万元的合同价格已经支付了186万元,剩余款项19万元双方当事人经过民事诉讼的程序也已达成支付协议,应当认定涉案房产是以合理价格转让的。
  第三,转让的不

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