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【期刊名称】 《法学评论》
瑞士冲突法草案的具体冲突规则
【作者】 斯蒂芬·麦克弗里著 李双元摘译【分类】 国际私法
【期刊年份】 1981年【期号】 6
【页码】 21
【全文】法宝引证码CLI.A.1133881    
  自然人
  草案关于自然人的规定,首先提出一般原则,即属人法问题适用住所地法,并且住所地法院对这类问题享有管辖权。
  草案仿效瑞士民法第十一条的实体规则[1],规定所育的人享有权利能力,即能享有权利和承担义务,并且说明一个人的权利能力的开始和终止,是由适用于所需能力发生了争议的那个法律关系的法律决定的。
  根据第三十三条,一个人通过自己的行为以取得权利和承担义务的能力(行为能力),是由该人习惯居所地法决定的。草案因追随目前这种倾向而与NAG相背离[2],在NAG中,人的国籍国法是起决定作用的。习惯居所之所以被选作一种胜过住所的连结因素,是因为在商业活动中,用一种简单而可靠的方法来决定当事人的能力,具有重要的意义:习惯居所比起住所这个更带主观性的连结因素,比较容易从外部现象加以查证。第三十四条用一个“普遍性”规则来防止对第三十三条的不适当运用,即根据一国法律有能力承担义务的人,以他的习惯居所地法认为他无能力为理由,来逃避他所承担的义务,这是不允许的;但是,如果对方已经知道或应该知道依习惯居所地法他是缺乏这种能力的时候,他是可以逃避所承担义务的。
  根据第三十五条,一个人的姓名权是由他结婚时或其它亲属关系建立或解除时的住所地的整个法律[3]决定的。第三十二条允许瑞士住所者与公民,通过合适的瑞士行政机构改换姓名,其要件与效力由瑞士法决定。根据第三十七条,外国人姓名的改换,只要他的住所国或国籍国认为有效,瑞士也承认其为有效。第三十八条授与瑞士权能机构宣告民事死亡的权力,而第三十九条则规定了外国所布的死亡宣告在瑞士得到承认的条件。
  亲属法
  亲属法中的冲突法问题,欧州和美国一样,正处在变化之中。这些变化强烈地影响了草案的解决方法。
  1.婚姻
  草案关于婚姻的规则,包含在第三专题中,它使瑞士法大大地自由化了。根据传统的原则,外国人的结婚与离婚,既要满足他的本国法,又要满足瑞士法所要求的条件。我们现在看到的草案,却大大放宽了这些限制。和有关自然人的规定一样,这里也用住所来取代国籍作为婚姻的首要连结因素,不过在Helmatstzustandigkeit[4]和承认外国婚姻方面,国籍仍发挥重要作用。而且通常只要求争议中的事件的判决,已经在当事人一方的住所地国,或习惯居所地国,或国籍国作出,或能为这些国家中的任何一国所承认,便可以得到瑞士的承认。这一专题的全部内容,是以配偶间的平等为前提的。
  a.婚姻议式
  草案关于婚姻仪式的规定,包括在第三专题的第一章中,它以几种方法,有力地支持了有利于承认婚姻为有效这一实质政策。首先,关于结婚能力,甚至在配偶双方无一是瑞士国籍或住所者的情况下,只要为其中一方的住所地国或国籍国所承认,第四十条便给予瑞士权能机构以承认其为配偶的自由裁量权。[5]第二,就适用于婚姻有效性(亦即婚姻能力及其它实质要件)的法律来说,根据第四十一条,只要婚姻为当事人一方的住所地国或国籍国法认为有效,就已足够[6]。第三,第四十三条规定,一件外国婚姻,只要或依举行地法,或依配偶汪一方住所地国、或习惯居所地国、或国籍国法为有效,瑞士也就会承认其为有效。[7]
  b.婚姻的人身效力
  第三专题下的第二章规定了适用于婚姻人身效力的冲突规则(以区别于婚姻的财产效力,后者由第三章规定)[8],如丈夫的扶养义务和配偶间的免责。它并不涉及婚姻财产法(第四十九条以下的有关条文),双亲与子女间的关系(第六十六条以下的有关条文),配偶之间的继承(第八十七条以下的有关条文),婚姻姓名(第三十五条),婚姻住所(第十九条),或国籍(第二十条)。
  本章所涉及的问题,其管辖权属原告或被告住所地或习惯居所地的法院,此外不规定,配偶双法虽非瑞士住所者或居所者,但其中一方为瑞士公民,根据Heimatzustandigkeit,瑞士有管辖权。婚姻住所地法是普遍适用的,除非配偶双方的住所在不同国家,在这种情况下,婚姻的权利义务则由与之有更密切联系的住所国的法律决定。扶养义务,依第四十七条,专由1973年10月20日关于赡养义务法律适用的海牙公约决定。第四十八条规定,外国作出的判决,或配偶一方的住所地国、居所地国或国籍国作出的命令,通常只要第二十三条到第三十条所规定的承认与执行的一般要求得到满足,就可予以承认。
  c.婚姻财产
  婚姻财产的冲突问题,由第三专题下的第三章规定。其中关于管辖权和承认的条款,几乎考虑到了发生于离婚或遗嘱查验程序中所育的婚姻财产问题,并且只规定应满足这类诉讼发生地国家对管辖权和承认的要求。在其它情况下的管辖权条件,则与有关婚姻效力的诉讼管辖权的要求相同。关于婚姻财产的外国判决,只要第二十三—三十条的要求得到满足,就可予以承认,这些条件是:判决是被告的住所地国或习惯居所地国作出或能予承认的;或在配偶中被告一方是非瑞士住所者或习惯居所者时,是由原告的住所国或习惯居所国作出或能予承认的;或者判决是由草案指定可以适用其法律的国家作出或能予承认的;以及或者涉及不动产的判决是物之所在地国作出或能予承认的。
  草案关于婚姻财产的法律选择的基本原则,像奥地利法[9]和有关婚姻财产制度法律适用的海牙公约那样,是由当事人进行选择,尽管草案对当事人的选择自由作了某些限制(第五十条)[10]。在缺乏当事人的有效选择时,婚姻财产问题适用配偶双方最后共同住所地法,或在没有这种共同住所时,适用配偶婚前的共同国籍国法。如遇配偶既无共同住所,又无共同国籍这种极为少见的情况,则允许由瑞士法来解决婚姻财产问题。草案还允许第三者(债权人)依靠配偶一方从事法律行为的住所地的法律而得到保护。不过,第三者所依靠的法律,只有是草案规定可以适用于婚姻财产问题的,才可适用。
  如果上面提到的海牙公约为瑞士所批准,则草案对这个问题的规定,就要因援用该公约而被取代。虽然二者在许多方面是相似的,但草案中婚姻财产制度的可变性(亦即改变所适用的法律),比海牙公约提供的范围更大,[11]并且国籍仅只作为一个补充的而不是首要的连结因素。
  d.离婚与别居
  对离婚与别居,草案(第三专题第四章)采取自由主义态度。被告或原告住所地或习惯居所地的瑞士法院,对这种案件享有管辖权。但原告要利用这种管辖权,他必须已在瑞士“居住万至少一年”或者他是一个瑞士公民(第五十八条)。国外瑞士人在自己祖国向他人起诉的权利,是根据通常的条件而给予瑞士公民的。第六一于五条一般地规定了应该承认由配偶任何一方住所地国、习惯居所地国或国籍国作出的或能予承认的外国离婚与别居判决。唯一的例外,是对于原告国籍国作出的这类判决,只有在与该国有某些另外的关系,或配偶的被告一方并不反对时,才能予以承认。管辖权与承认的这些规定,是依照1970年7月1日关于承认离婚与合法别居的海牙公约的,该公约已为瑞士所批准。
  离婚与别居的法律选择规则,与那些在缺乏当事人有效的法律选择时适用于婚姻财产的法律选择规则相类似:可以适用配偶的共同住所地国或共同国籍的法律,或在二者均无时,适用瑞士的法律。但是,在两种例外情况下,允许夫妻到一方不能利用的地方去获取离婚:第一,如果既无共同国籍,又无共同住所,并且夫妻又有约定时,夫妻一方的住所地国或国籍国的法律,可以适用;第二,配偶一方为瑞士公民,或在瑞士有习惯居所两年以上,如果依可适用的外国法达不到离婚,或只有在非常严格的条件下才能离婚时,则第六十一条要求适用瑞士法。这种有利于离婚的自由主义态度,在1968年瑞士最高法院的判决中已显端倪,该判决根据瑞士法,准许一对法、意配偶中为意大利公民的妻子离婚。该法院依赖法国法的反致而放异了瑞士关于必须配偶双方的本国法都允许离婚时才准离婚的原则。有利于离婚的原则,事实上在普通法国家和欧洲大陆上都已流行起来。东德与奥地利的冲突法尽管情况不同,但都反映了这一原则。[12]
  2.双亲与子女
  关于婚生,准正、收养和监护的冲突法方面的规定,基调是首先需要考虑子女的幸福,这也可以在别的现代法典中找到。在亲子关系的实体法中,已经出现了新的很大改革,其中许多都已在草案中得到反映。有关子女身份的规则,虽然是国内法问题,但亲子关系的效力和保护未成人,则主要由两个海牙公约来调整:1956年10月24日和1973年10月2日关于抚养义务法律适用公约,以及1961年10月5日关于保护未成年人公约。
  第四专题分为四章,分别为:一般情况下亲子关系的确立,特别情况下的认知与准正,收养,以及亲子关系的效力。第五专题是关于未成人的保护,监护和亲属间扶养的。
  a.一般情况下亲子关系的确立
  对于父母身份的确立或异议的诉讼管辖权,属于子女、母亲或父亲的住所地或习惯居所地的法院(第六十六条)。第二十七条则规定,在通常条件下,Heimatzustandigkeit可作为补充手段而加以利用,如NAG所规定的那样。但是NAG中关于非合意法院管辖的规定,却并未包括在草案中,理由是它太困难,以至不能利用。
  法律选择方面的规定,表现出一种从事实的或假定的父亲这一传统成见向子女这一现代注意焦点的转移。亲子关系的确立,司法认定,以及对亲子关系的存在提出异议,在双亲与子女共同生活的情况下,由双亲住所地法决定。如子女只与父母一方生活,则适用该方的住所地法,如果与双亲中任一方都不在一块生活,则适用子女的习惯居所地法(第六十八条第一款)。但第二十八条第二款却又规定一个例外,依此例外,只要案件与子女或双亲的国籍国显然存在更密切的联系,则也可以适用该国的法律。第六十八条第三款规定,依别的可适用法律,出生本身并不能确立母子关系时,适用瑞士法。因此,当这种母子关系仅能由母亲代子女明示承认才能确立的情况下,上述第三款具有排除适用该国法律的效力。第六十九条规定,以之制定适用于亲子关系的确立、司法认定以及对此种关系提出异议的法律,是以出生时的住所、习惯居所或国籍作连结点的,但当案件显然与新近的住所、习惯居所或国籍有更密切联系时,以及在适用其中任一国法律更有利于子女时,(在司法认定或异议的情况下)次生时的住所、习惯居所或国籍就要让位给诉讼时的住所、习惯居所或国籍。所以,第六十九条是企图提出一项实体政策,以允许用一个有更密切关系的法律,而不是用原来指定的法律,来保护子女的利益。
  第七十条规定,对于外国所作的司法认定,或对现存亲子关系提出异议所作的判决,只要它们是在子女或双亲中任一方的住所地国、习惯居所地国或国籍国作出的或能予承认的,瑞士也应承认。
  b.认知与准正
  第四专题下的第二章的规定,力图促进对子女的合法认知和通过结婚而使他们得到准正。和前一章一样,这也是通过选择指定来实现的,这种选择指定特别保证管辖权的确立和适用一个有利的法律。不管子女婚生和非婚生的区别在瑞士已经废除,从而排除了对准正作出规定的必要,但还是对准正作了一项规定。因为这种问题既然在大多数国家继续存在,为了指导瑞士法院主处理这类案件时,例如在要求法院依据可适用的外国法去使一个儿童由非婚生变为合法子女时,制订规则仍然是可取的。
  c.收养
  第三章是关于收养的,一般来说,它比前两章更为谨慎,这是因为认可国际收养的政策只能以提供充分的法律保护为根据。因此,管辖权只给予受养人的双亲住所地的瑞士法院(第七十五条)。同样,如果因受养人的住所地国或国籍国不予承认而使他们受到严重损害,则按瑞士法,对于此种收养,也将不予承认(第七十六条)。这些规定与NAG对收养方面的管辖权和法律选择的处理是一致的。
  外国的收养,凡为受养人的双亲住所、习惯居所或国籍国法所支持或承认的,也将为瑞士承认,但要服从第二十三条——三十条规定的条件(第七十七条)。
  d.亲子关系的效力
  适用于亲子关系效力的法律,是子女与之生活的父或母或双亲的住所地法,或者在子女不与双亲共同生活时适用子女的住所地法,这些规定是有关姓名、保护未成年人继承的(第八十一条)。至于子女的抚养问题,依第八十二条,则由1973年10月2日关于抚养义务的法律适用的海牙公约调整。
  e.未成年人、监护和亲属
  有关保护未成年人的冲突问题,因为主要由1961年10月5日关于保护未成年人的海牙公约调整,而瑞士又是该公约为缔约国,所以第八十四条仅只简单地规定管辖权、法律适用和承认外国判决均应遵照该公约的规定。
  继承
  继承诉讼的管辖权,属于死者最后住所地的瑞士权能机关(第八十七条第一款),除非诉讼是就不动产提出而物之听在地国对不动产继承又实行专属管辖。另一个例外,是允许瑞士当局对住所在国外的外国死者在瑞士的财产行使遗嘱检验管辖仅,如果外国的权能机关未在这方面采取适当行动的话(第八十五条)。但是在这些案件中,可适用的法律是由死亡付的注所地法的冲突规则决定的(第九十二条第二款)。对于死在国外住所的瑞士人的财产,如果外国权能机关未能查验遗嘱,或遗嘱中规定把这个问题交给瑞士管辖,或甚至交给瑞士法律管辖,就可以运用Heimatzustandigkeit(第八十八条)。这种因选择了瑞士法而行使的管辖权,尽管结果是取代了住所,地管辖这个一般的原则,但在实际上,还是认为有此必要[13]。恰像选择瑞士的法律能产生瑞士对遗嘱查验的管辖权一样,根据瑞士的国外公民在瑞士起诉的权利,决定了即令缺乏当事人的此种法律选择,在遗嘱查验过程中,也应适用瑞士法(第九十二条第一款)。
  对于死者国外住所地国,甚至死者选择了它的法律为国家作出或能予承认的判决、措施和证书,应予承认(第九十九条第一款a)。由不动产所在地国作出或能予承认的这些东西(判决、措施和证书),也应给以承认(第九十九条第一款b),如果物之所在地国主张对不动产进行专属管辖,则只有对它的判决和措施,才可予承认(第九十九条第二款)。
  就法律选择说,草案采取住所原则,但在某些案件中,也允许适用遗嘱所选择的法律。因此,当死者死亡时住所在瑞士,其继承固应适用瑞士法,但他如为外国公民,则只要在遗嘱的语言上,或遗嘱处置的内容上,显然表明死者有意适用该外国法的话,也应适用该外国法(第九十一条)[14]。但是,如果死者在死前已失去外国国籍,或者他同时还是个瑞士公民,那么遗嘱所作的上述法律选择无效(第九十条第二款第二句)。为了防止错误地利用这种法律宣示,不允许遗嘱所作的法律选择剥夺未亡人(存活一方配偶)和

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