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【期刊名称】 《法制与社会发展》
内幕人短线交易收益归入制度简论
【英文标题】 On the Distribution System of Income from Insiders'Short Term Dealing
【作者】 姜朋【作者单位】 吉林大学
【分类】 公司法【中文关键词】 内幕人 短线交易 归人权
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 66
【摘要】

内幕人短线交易收益归入制度是由内幕人贯穿于其所包含的三层法律关系之中而紧密结合的一个完整制度。论文通过比较分析,对该制度的适用对象、交易行为的范围进行探讨,并论述了公司与从事短线交易行为的内幕人之间的权利、义务关系,认为二者之间存在一项独立的法定之债。

【全文】法宝引证码CLI.A.121132    
  就世界范围来看,各国均以打击内幕交易行为,维护证券市场公正秩序,作为其证券法的主要目标之一。在具体的制度设计上,国外立法通常在对那些已被证实的内幕交易行为课以民事责任(当然还包括行政的和刑事的责任)的同时,尚辅之以内幕人短线交易收益归入制度(以下简称归入制度),作为其前沿防线,来阻吓内幕人的内幕交易行为。我国《证券法》第42条对此亦做出明文规定,但在一些基本理论问题尚有待澄清,法律规定也有不尽人意之处,因此本文拟就此试做探讨,以期于《证券法》的完善和证券市
  一、法律关系的分析
  从法律规定来看,归入制度主要涉及三层法律关系:第一层是由内幕人买入或卖出本公司股票而与相对人结成的证券法律关系;第二层是由内幕人在前一关系结束后六个月内为相反行为(卖出或买入本公司股票)而与相对人结成的证券买卖关系;第三层是在内幕人因前两层关系而获益的情况下,其与公司之间的收益归属关系。内幕人贯穿于这三层关系之中,从而使之呈现出内在的联系。首先,前两层关系中,内幕人第一次的买入或卖出是为了第二次的卖出或买入而为的,因此可以认为第一层关系具有手段性,而第二层关系则具有目的性特征,即从内幕人角度讲,第一次的买或卖行为是为了第二次的卖或买而为的。但是内幕人若想获得收益,这两层关系就缺一不可,所以它们紧紧地联系在了一起,共同构成了一个完整的短线交易。其次,只有短线交易有效存在,且内幕人因此而获利,才可能引发第三层关系,即公司的收益归人。倘若构成短线交易的两个法律关系有一个欠缺或不成立,则收益归入就无从进行。再次,《证券法》对前两层法律关系并不直接进行价值评价,法律所要评价的只是第三层关系,即在内幕人与公司之间对收益进行最终的分配。在明晰了上述法律关系之后,下面将探讨归入制度的一些具体问题。
  二、内幕人的界定
  (一)董事、监事、经理应否受规制
  将我国《证券法》第42条与《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)第38条相比较,可以发现,《条例》将从事短线交易的内幕人界定为股份有限公司董事、监事、高级管理人员和持有5%以上有表决权股份的法人股东及其董事、监事、高级管理人员,其范围较《证券法》要广(后者规定为持有股份有限公司已发行的股份5%的股东),之所以如此,也许是因为立法者考虑到我国《公司法》第147条明文规定,董事、监事、经理在任职期间不得转让所持有的本公司股份,而认为上述人员已无从事短线交易的可能。但问题却依然存在。
  1.尽管公司法不允许董事、监事、经理转让资格股,但若其事实上转让了应当如何处理,是认为其转让行为无效而令其与交易相对人互负返还义务,还是适用归入制度,这其实是立法者早该考虑的问题。
  2.《证券法》第67条仍将公司董事、监事及高级管理人员纳入内幕交易禁止制度的规制范围,似乎并未受到《公司法》第147条的影响。而作为其前沿防线的归入制度,与之竟有如此大的差异,实为不妥。不论是从立法文意前后连贯一致的角度,还是从规范严谨科学的角度讲,第42条都应与第67条一致起来。
  3.《公司法》第147条仅仅限制董事、监事、经理转让资格股份,而不限制其受让股份,于是就可能出现这样的情形:(1)董事、监事、经理在任职之前卖出股份,在任职期间内买人,相距不超过六个月者;(2)在任职期间内买入,在去职后卖出,相距不超过六个月者;(3)任期不满六个月者,在任职前买入或卖出,在去职后卖出或买入。于情形(1)董事、监事、经理自买入后即受《公司法》第147条的限制,故先不予讨论。情形(2)是否应受规制,理论上有争议:一说认为买入及卖出时当事人均需具有董事、监事、经理身份才能受规制,是为“二端说”;一说认为只要买人或卖出时当事人具有此身份即应受规制,可谓“一端说”。美国实务界采“一端说”,我国台湾原采“一端说”,近来改采“二端说”,但颇受学者批评[1]。但无论依哪种学说,情形(3)均无法规制,至为明显。在我国,证券法学说与实务均尚不发达,因而对(2)、(3)两情形如何规制少有说明。笔者认为应从归人制度立法目的出发来考量,以设定内幕人的范围。概言之,设立该制度不单纯是为了禁止短线交易,亦不仅在于使公司取得内幕人的收益,而是要以此方式积极阻吓内幕人利用内幕信息从事证券交易。而公司董事、监事、经理具有特殊地位或职务,常能接触公司秘密,有可能利用内幕信息为短线交易,因此对其适用归人制度加以规制是必要的。具体操作上应采“一端说”,对于某些特殊情形(如上述情形(3))亦应加以规制。
  (二)关于持股5%的股东的规定爱法律,有未来
  关于受规制的股东,《证券法》与《条例》分歧不少。一方面,《证券法》把受规制的股东范围由法人股东扩大到自然人股东(这从一个侧面反映出立法者放弃了限制自然人持股数量的立场);另一方面,《证券法》将有表决权股份改为公司已发行的股份,从而把持有5%以上无表决权股份的股东也包括了进来,较《条例》为全面。因为大股东无论其有无表决权均与公司有较密切的联系,可能获知公司内情,实有规制的必要。[2]然而《证券法》却未如《条例》那样将持股5%以上的法人股东的董事、监事及高级管理人员纳入规制范围,又为不足。[3]若能将二者结合,取长补短,当为最好。
  三、短线交易行为的解说
  我国《证券法》第42条规定,内幕人将股票在买入后六个月内卖出或在卖出后六个月内买入者方可适用归入制度。结合该法第32、33、35条的规定,此处所说的买卖行为包括在证券交易所进行的公开竞价交易应无疑问,但对于以场内交易方式以外的方式买卖股票者,以及于六个月内非因买卖行为而取得或丧失股票者,应当如何对待,则值得思考。
  对于以场内交易方式以外的方式买卖股票,美国司法实务界认为,如果买卖标的物为发行公司股票,不问是否在集中交易市场买卖,均适用1934年联邦证券交易法第16条b项的规定,应受归入制度的制约。在我国能否做同一解释,尚需要结合我国《证券法》第41、42条来分析。第41条规定,持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东应在其持股数额达到该比例之日起三日内向该公司报告;属于上市公司的,应同时向证券交易所报告。由此看来,其规制的对象不仅限于上市公司股东,也包括未上市的股份公司股东。于是第42条所称的“前条规定的股东”亦不仅局限于上市公司的股东,自然也包括了未上市的股份公司的股东。前者进行的证券交易,依《证券法》第32、33、35条的规定,通常是在证券交易所内进行的公开竞价的现货交易。而后者则显然不能采用场内交易方式。因此从解释的角度看,短线交易人的买卖方式不仅有场内集中竞价交易,也可以是场外柜台交易等其他交易方式。
  在六个月内非因买卖行为而取得或丧失股票则通常包括以下几种情形:1.因质权的行使而取得或丧失股票,即内幕人买入股票后六个月内因他人行使质权而丧失股票;以及于卖出后六个月内因行使质权而取得本公司的股票。2.因离婚分割夫妻共同财产而取得或丧失股票,即购买当时系以夫或妻一方的名义购买,实则为共同财产,于离婚之际分割过户,一方丧失股票,对方取得股票。3.因受遗赠或依继承而取得股票。4.因赠与而取得或丧失股票。5.因公司增资配股、或因公司债的转换以及因公司合并换发新股而取得股票。
  上述诸情形,美国司法实务界称之为“非正统的交易”(unorthodox transactions),以与“正统的的交易”(garden—variety transctions)相区别。后者特指现金买受股份的交易行为。一般认为,决定该行为是否为短线交易规范下的买卖行为应当考虑以下因素:1.该行为是否为自发的行为(whether the transaction is voluntary)。如果因超出其所控制的事件而被迫执行一项交易则此行为将无法成为内幕人滥用内幕信息的工具。2.时间上的控制(control of timing)。如果无法控制交易的时间,那么行为人将无法准确地将其交易行为与依内幕信息所预期的股份变动相配合。3.内幕人是否已获利了结(whether the insider cashes out)。如果内幕人通过交易获利并将利益转化为无风险的形式(比如现金),则该行为有可能受到短线交易规范的规制。[4]依此标准来衡量,上述行为并非完全或主要能由当事人自主控制,因此与第42条所称买卖相去甚远。当然这只是学理观点。如果上述标准能为我国证券管理机关或者司法机关采用当为最好。
  四、短线交易人:责任还是义务
  内幕人的短线交易收益将被收归公司所有,那么,该内幕人对公司承担的是责任还是义务呢?乍看起来,这只是个没有多少实意的概念之争。其实不然,如梅里曼教授所言:“实际生活中离开了概念人们就无法进行语言交往[5],我们本来就生活在概念的世界里,通过概念来把握事物,人与动物的区别也正在于此[6]。如果人们对某一事物尚未能加以概念式的把握,那么人们的认识还不是深刻的。从理论上讲,法责任与法义务不是同一层面的范畴,责任是由于违反第一性义务而招致的第二性义务。[7]一般地说,在产生上责任与义务有一种继起的关系。其次,责任具有必为性和当为性,即责任的认定需由专门的国家机关来进行,并且国家直接运用强制力保障履行,具有必须承担和实现的性质。并且责任是对否定义务行为的否定,有责主体不能拒绝,而义务则不然。就民商法领域而言,一些义务可以

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