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【期刊名称】 《法制与社会发展》
罪刑法定原则与中国刑法近代化
【英文标题】 The Principle of Deciding Punishment in Accordance with Law and the Modernization of Chinese Criminal Law in the Period
【作者】 徐岱【作者单位】 吉林大学法学院{副教授}
【分类】 刑法总则【中文关键词】 罪刑法定原则 中国刑法 近代化
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【摘要】 罪刑法定原则在中国近代以直接、便当的方式走人《大清新刑律》,从此中国刑法史翻开了崭新的一页。之所以如此,是由罪刑法定原则是刑法基本原则之灵魂这一特质决定的,它是罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则确立的基石。《大清新刑律》在确立罪刑法定原则的同时:剔除了与其相排斥的比附援引制度,废除了以官赎的官当制度,使法律面前人人平等的观念得以确立。虽然罪刑法定原则在中国近代只是实现了形式上的完美,但这种完美却是历史性的进步,成为中国刑法近代化的象征。
【全文】法宝引证码CLI.A.121154    
  
  罪刑法定原则在1997年刑法典申的确立是中国改革申的刑法思想与司法实践的客观需求和客观印证,是中国刑法现代化的标志。回暮历史,罪刑法定原则在中国近代亦成为中国刑法近代化的象征。罪刑法定原则在中国近代以直接、便当的方式走入《大清新刑律》。《大清新刑律》体现近代资产阶级刑事立法的精神之处有很多,但其中最能体现中国刑法近代化趋势、倾向的则是罪刑法定原则的确立。之所以如是说,是由罪刑法定原则的特质所决定的,而这一特质集中体现在罪刑法定原则是刑法基本原则之灵魂(基础)这一点上。
  一、罪刑法定原则与罪刑相适应、法律面前
  人人平等原则关系透析
  恩格斯曾对原则的理念进行过科学的剖析,他认为:“原则不是研究的出发点,而是它的最终结果。不是自然界和人类去适应原则,而是原则只有适合于自然界和历史的情况下才是正确的。”[1]质言之,原则虽然属于人类主观的范畴,但它却是对客观存在的公正、科学的反映,而且作为研究的最后结果的产物,原则反过来又是对研究本身的科学、本质的反映。刑法基本原则始终是表现刑事法律活动一般规律的、具有全局性、根本性意义的原则,它是以调整犯罪和刑罚为根本内容的,贯穿于刑事法律活动(立法、定罪、量刑、行刑)始终,是规制犯罪和刑罚的标准,是刑法追求的价值目标和根本指向所在。在西方刑法基本原则体系中,起支柱、主流的基本原则是罪刑法定原则、罪刑相适应原则及刑罚人道主义原则,我们认为这三大基本原则中,起本质决定性因素的当首推罪刑法定原则,因为它集中了刑法基本原则的所有特质,并成为其它两大原则的基石。
  罪刑法定原则是在反对封建社会的罪刑擅断的斗争过程中产生的,是资产阶级革命的产物,是支配近代刑法的基本原则,它要求犯罪和刑罚都要事先用法律加以规定,可以说,这是在刑法中承认法治原理。[2]在西方社会,罪刑法定原则成为理论研究的重中之重,之所以如此,首先在于罪刑法定原则是将犯罪和刑罚的关系予以明确阐释与规定的刑法第一原则,它所确立的是一种科学合理的罪刑关系,并使之法定化和明确化。罪刑的明确性成为以调节罪刑关系的质和量为主要内容的罪刑相适应原则的逻辑前提,而罪刑相均衡,成为以重视人的权利为特质的刑罚人道主义原则的前奏。因此贝卡利亚在探讨刑罚的起源问题之后得出的第一个结论就是:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。”而且刑罚是有限度的,是正义的,“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”[3]罪刑法定原则的规定不是刑法任务的完结,而是刑法任务的刚刚开始。因为法律所明确规定的罪与刑是互动关系,“刑罚的对象就正是它自己造成的犯罪”,这种以互动关系相连结的罪与刑在法律明确规定的前提下强调的是均衡关系,“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚,那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[4]而这种均衡原则所体现的罪刑阶梯又是刑罚人道主义的前提,“有了这种精确的普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家人道程度和败坏程度。”[5]有的学者以更加积极的态度,明确指出“罪刑相适应原则从属于罪刑法定主义,是罪刑法定主义范围内的一个原则,或者说,罪刑法定主义原则是罪刑相适应原则的上位原则,而且罪刑相适应原则不能代替罪刑法定原则中的其它原则。”[6]
  以上阐释旨在说明刑法基本原则是刑法的根本和趋向所在,是对刑法实质意义和功能的定位,是构建刑法的基础。罪刑法定原则的特质又决定了它是刑法基本原则之灵魂,是支配性原则,在刑法体系居于举足轻重的地位。因此,涉猎中国近代刑法的走向问题不能不关涉刑法基本原则,不能不关涉罪刑法定原则及其对罪刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的决定作用。质言,罪刑法定原则在中国近代刑法史上的确立是中国刑法近代化的主要象征。
  罪刑法定原则是18世纪以后所有法治国家占支配地位的刑法基本原则和刑法法治精神的集中体现,是近代市民刑法的主要标志。它最基本的法治精义体现在:防止刑罚权的无必要的发动,抑制刑罚权之滥用,以保障人的基本权利和自由。[7]
  从罪刑法定原则的历史发展阶段上看,分为绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则。无论是哪个阶段,罪刑法定原则的两个基本法治要求都体现为:一是刑法的法定化、实定化。即要求刑法中的犯罪构成与刑罚之规定,必须用法律条文明确规定,而且这种规定是实定的而不是虚无的;二是条文规定的明确化。即条文的规定,意思必须确切,文字精确、清晰,不容稍有混淆。中国近代刑法接过罪刑法定原则这面大旗时,西方近代的罪刑法定原则已演进到相对罪刑法定原则和绝对罪刑法定原则相融合阶段,因而,清末刑法改制所确立的罪刑法定原则的思想内涵更多涵盖的是这种融合的成份和理念。体现在:第一,由最初的绝对确定刑改进折衷为相对确定的刑罪辐度。第二,相对罪刑法定原则在坚持实施罪刑法定原则的前提下,主张扩大类推解释,主张采用缓刑、假释和保安处分等制度。第三,放弃罪刑法定原则中绝对禁止的死框框的束缚,实行有限制、慎重的类推解释。
  清末刑法改制受西方近代罪刑法定原则的影响,自然承袭了否定类推适用、刑不溯及既往、法律面前人人平等法治原则,但受国内刑法改制时社会背景的影响,清末刑法改制在吸纳这些思想时却大打折扣,表面上否定类推适用,实质是允许其存在;官当制度宣告废除,但在《暂行章程》中却将皇室的特权视为圭臬。或者说,罪刑法定原则在中国的确定只是形式上的、外在的,但正是这形式上、外在的方式使得罪刑法定原则首次登上中国刑法史的舞台并开启了中国刑法迈向近代化的大门。
  二、罪刑法定原则与比附援引的废除
  历史演进到19世纪末20世纪初,绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则的调和影响了各国立法的趋势,即在吸纳罪刑法定原则的同时,允许有限制的类推的适用。中国近代刑法改制创设的第一部刑法典——《大清新刑律》所确立的罪刑法定原则,同样不可避免地受到这种潮流的冲击,因此,在价值取向上,它一方面规定“刑律不准比附援引之大原则”,但另一方面却又规定允许自然解释的存在,“本律不许比附援引,究许自然解释,自然解释者,即所犯之罪与法律正条同类或加甚之时,则依正条解释而用之也。”那么《大清新刑律》在明确规定废除比附援引制度时,所允许存在的是自然解释(当然解释)还是类推解释?比附援引与类推解释、当然解释是怎样的关系呢?这只有把触角深入到中国近代刑法史中,才能探询清末刑法改制所标榜的“允许自然解释”的真正内涵。
  (一)比附援引与类推适用
  中国古代刑法无近代意义的罪刑法定原则存在的空间,其中最主要的原因就在于比附援引原则的存在。比附援引原则与罪刑法定原则是对立的、排斥的,相反,比附援引制度在一定程度上却与近代意义的类推解释相一致,但较类推适用更为漫无限制。
  比附援引亦称为比况、比类、比例等,其早期的思想雏形可追朔至《尚书·吕刑》之规定,即“上刑适轻,下服,下刑适轻,上服”的处断原则,荀况曾赞同比附的做法,认为“有法以法行,无法者以类举”。秦朝时,类推比附制度已初具规模,称类推适用为“比”,即可比附律文(法律条文),也可比附廷行事(即朝廷所确认的办案成例)。比照法律条文的规定体现在《睡虎地秦墓竹简》,“害盗别缴而盗,加罪之。求盗比比”。即犯“求盗”之罪的行为,可以比照处罚“害盗”的法律同样处断。这种带有类推适用意味的比事到汉代已蔚然成风,适用范围扩大。汉代比附援引又称决事比,据《汉书.刑法志》载高帝七年诏书:“狱之疑者,吏或不敢决,有罪者罪而不论,无罪者久系不决……廷尉所不能决,谨具为奏,傅(附)所当比律令以闻。”汉代的决事比在适用上日益混乱而泛滥,成为罪刑擅断(不仅是君主的罪刑擅断,更主要的是官员的罪刑擅断)的遮羞布。至隋唐,比附的原则与方法渐次明确化和制度化。唐《名例律》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻,其应入罪者,则举轻以明重。”至明代,为了加强君主手中的罪刑擅断之权,削弱、收敛官员手中的罪刑擅断之权,明律对“比附”的适用条件、适用程序予以严格限制,规定:“若断罪,无正条者援引他律,”但增加了“拟定罪名,议定奏闻”这一附加条件。即根据比附而提出一个新罪名,据此而确定的定罪量刑须上报皇帝。这一适用程序的增加表明对比附援引制度的管理加强,但并没有减弱罪刑擅断的性质。
  清律也同样规定了比附援引制度,“律无正条,则比引科断”,同时规定了较为缜密的适用制度,《大清律例》专门列举“总类·比引律条”,规定:“按律无正条,则比引科断,今略举数百条,开别于后,余可例推。”从其所规定的例文中可以看出,清朝的比附援引制度的特点在于:一是适用范围广,从强窃盗犯、科举时假冒顶替者到偷盗所挂犯人首级等皆可比附援引;二依类推所确定的危害社会的犯罪行为,大多是违犯礼义常伦的封建伦理道德的行为,从而体现了封建刑法的特质——维护纲常名教的职能。
  可见,比附援引生成的历史原因在于“人情万变非科条数百所能赅载者”,但更为重要的原因在于比附援引的实质,即它是维护封建罪刑擅断特别是君主的罪刑擅断之权的利剑和依托。有比附援引制度的存在,竟可以欲出人罪者“则附依轻议”,欲人人罪者,“则附从重法”,奸吏由此“因之舞文出没”,比附援引成为处刑枉滥的凭证。更为严重的是,这一处刑枉滥、罪刑擅断的比附援引制度成为司法官吏爱恶喜憎的表达工具,按照相类似律文予以比附的立法要求在历史沿革中逐步蜕化为,“古律条目千余。隋时奸臣侮法。著律日:律无正条者,出罪举重以明轻,入罪举轻以明重,一辞而废条文数百。自是轻重沿爱憎,被罚者不知其然。”[8]因此,比附援引较类推适用的漫无节制性、擅断决罪性成为二者界限的实质所在,在中国刑法史中二者是不能混为一谈的,故《大清新

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