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【期刊名称】 《政法论坛》
论推定
【英文标题】 On Presumption【作者】 裴苍龄
【作者单位】 西北政法学院【分类】 法律经济学
【中文关键词】 推定 推理 证明 盖然效力 无罪推定【期刊年份】 1998年
【期号】 4【页码】 52
【摘要】

“推定”一词由来已久,是证明事实的一种特殊证明方法。从本质上来讲,推定既不同于确认,也不同于法律上的拟制。推定只能建立在真实的、具有盖然效力证据的基础之上。它只是一种不完全的间接证明,是一种选择。同时,本文认为真正的无罪推定应当是:不能证明有罪,一律推定为无罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.115210    
  推定的源流可以溯及到古代。在古代诉讼中,己有推定在发挥作用。古罗马法中就有这样的规定:一切主张在未证明前推定其不存在。这说明,推定的使用由来已久。但是,什么是推定?推定的实质是什么?推定是怎样构成的?司法实践中如何应用推定?怎样成立无罪推定?对于这样一些问题,至今仍有认真研究的必要。现就这几个问题略陈管见,以求能促进对推定的进一步研究。
  一、推定的实质
  “推定”一词,早在1804年的《法国民法典》上就曾作出过明确的解释。该法典第1349条规定:“推定为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结论。”这可以看作是法律上最早对推定所下的定义。现代西方国家的学者对推定的理解,也与这一定义大致相同。比如,英国学者的理解是:推定“在证据法中,指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”[1]美国学者认为,使用推定一词“即在描写某一事实或若干事实与另一事实或若干事实间之关系。某一事实,即基础事实(甲),另一事实,则为推定之事实(乙)。”[2]我国学者认为:推定是“根据法律的规定,以某既存的事实为条件而推断出另一事实或结论在法律上成立。”[3]从这些规定和解释中可以看出,推定是对事实的一种推断。个体来说,推定就是由甲事实的存在推断乙事实存在的活动。甲事实称为基础事实,乙事实称为推定事实,两者之间因存在某种联系,故可成立推定。显然,推定是证明事实的一种方法,也就是司法证明中的一种方法。不过,它不是一般的证明方法,而是一种特殊的证明方法。
  推定具有推理的形式。推理是证明案件本体的一种方法,属于间接证明。推定也具有间接证明的某些特点,但它又不完全等同于间接证明。因为,推定不可能遵循间接证明必须遵循的一切规则。间接证明应遵循三项规则:第一,根据必须查证属实;第二,根据必须充分;第三,推出的结论必须具有排他性。在这三项规则中,推定只能遵循第一项规则,第二项和第三项规则均是推定不可能达到的。正因为推定同间接证明之间有这样的差别,因此,我把它看作是证明事实的特殊方法。这个特殊就在于:推定是不完全的间接证明,是降低了标准的间接证明。这可以从推定成立的情况看得更清楚。
  为研究推定成立的情况,我们先提出如下几项推定:
  财物的一贯占有人,推定为该财物的主人;
  用尖刀刺人致命处,推定为能预知死亡结果;
  婚姻关系存续期间所生子女,推定为婚生;
  遗产分割时有胎儿,推定为活体。
  这四项推定是许多国家都通用的。从这几个例子看,推定并不能把事实定死。推定所遵循的基本原理是:肯定一般,否定个别。比如,财物的一贯占有人一般情况下,都是该财物的主人,但在个别情况下,也可能不是该财物的主人;遗产分割时的胎儿一般情况下,都是活体,但在个别情况下,也可能不是活体。从这里可以进一步看出,推定只是一种选择,即在一般和个别、常规的例外中,它选择了“一般”和“常规”。由于包容了绝大部分可能性,只把极少数可能性排除在外,这就为绝大多数推定的正确创造了条件。同时也应明确,由于排除了个别情况,极少数推定也可出现错误。这些情况均体现出推定作为种证明方法所具有的特殊性。
  推定不是一般的证明方法,而是一种特殊的证明方法。有些学者看不到这种特殊性,把推定同一般推理相混淆,认为推定是对事实的确认。这是不符合实际的。如前所述,推定是一种选择,它的准确性取决于选中的概率,而确认则是对事实的肯定,尽管“确认”有时也会出错误,但这同推定中存在选错的概率是截然不同的。“确认”是司法证明的基本的和主导的形式,任何案件的事实,主要都是通过证明确认的,采用推定的形式解决某些事实问题,不论在哪个国家的司法中,都处于辅助的地位。显然,如果把推定同确认等同起来,推定也就没有存在的必要了。我我我什么都没做
  另有一些学者把推定视为法律拟制。这也是值得商榷的。推定是一种选择,而法律拟制所体现的只是法律上的要求,并不存在选择问题。因此,尽管法律拟制同推定有相似之处,但它们之间的区别还是非常明显的。
  不可否认,中外法学中确实存在着将法律拟制与推定相混淆的情况。比如,法学中所讲的法律上的绝对推定,并不属于推定问题。英国学者就曾讲:“这种推定指根据法律,从确定的事实中必然得出的结论,和不能被任何反证反驳的结论,因此,它们并不是真正的证据问题,而是法律原则问题。”[4]实质上,所谓绝对推定正是法律上的拟制。应当明确,“绝对推定”所具有的绝对性只是法律上的一种要求,作为推定都是相对的,是不具有绝对性的。
  中外法学界还有许多学者把法律上作出的诸如“视为”、“小视为”、“以什么论”、“不以什么论”之类的现象,均看作法律上的推定,这也是值得商榷的。法律上的这一类规定,有些也许能构成推定,但就其整体而言,它们仍然体现着法律上的要求,并不存在选择问题。它们既不遵从推定成立的规则,也不接受反证的“考验”,因为,这些规定中的条件一旦出现,就会产生不可推翻的判定。这些情况均说明,它们也不是法律上的推定,而是法律上的拟制。
  从上面的分析来看,要想准确地把握推定的实质,就必须划清两条界限:其一要划清推定同确认的界限;其二要划清推定同拟制的界限。不划清这两条界限,有关推定的理论就无法真正确立起来。
  二、推定的构成和应用
  推定的构成是一个很少有人研究的重大问题。从严格的意义上讲,不搞清推定的构成,就不可能真正把握推定的实质,更不可能在实践中用好推定。因此,认真研究推定的构成是十分必要的。
  中外学者普遍注意到,构成推定必须有基础事实,这个基础事实还必须是真实的。这样的认识应该说是正确的。但是,仅仅认识到这一步还不够,还必须认识到,构成推定的基础事实是一项证据,而且,它不是一项任意的证据,而是一项具有盖然效力的证据。因此,一项真实的,具有盖然效力的证据是构成推定的第一要件。
  证据的效力有确然和盖然之分。所谓确然效力是指人们利用某项证据可以作出确定性的判断;所谓盖然效力是指人们利用某项证据只能作出可能性的判断。推定只能建立在盖然效力的证据之上,不能建立在确然效力的证据之上。为什么呢?因为,推定是一种选择,只有盖然效力才存在两种或两种以上的可能性,才有可供选择的基础,而确然效力只有一种可能性,根本不存在选择问题。举例来说,某处发现了某人的尸体,这具尸体对于证明某人已死亡来说,它的效力是确然的。人们根据这具尸体只能确认某人已死亡,不能推定某人已死亡。如果在这种情况下还成立推定,那显然是多此一举了。
  推定只能建立在真实的、具有盖然效力证据的基础之上。没有这样的基础就没有推定。但是,也应明确,并不是任意一项盖然效力的证据之上都能成立推定。要成立推定,证据盖然效力的两种可能性之间还必须存在“一般和个别”、“常规和例外”的关系。这是推定构成的又一个要件。
  证据的盖然效力都会表现出两种或两种以上的可能性,这两种可能性之间的关系并非都是一样的。如果这两种可能性之间不存在“一般和个别”、“常规和例外”的关系,人们就无法对这两种可能性作出选择,既无法选择,就无法成立推定。举例来说,某人在自己家中突然死亡,经检验,发现胃内有剧毒,可以肯定是中毒死亡。“中毒死亡”这一事实对于查明死亡真相来说,就是一项具有盖然效力的证据,因为在这种情况下,一般可作出两种可能性的判断,即:一为自杀,二为他杀。由于这两种可能性之间不存在“一般和个别”、“常规和例外”的关系,因而,根据“中毒死亡”这一基础事实,人们既不能作出自杀的推定,也小能作出他杀的推定。可见没有“一般和个别”、“常规和例外”的关系,也是不能成立推定的。
  推定除了必须建立在真实的、具有盖然效力的证据的基础之上,盖然效力的两种可能性必须构成“一般和个别”、“常规和例外”的关系以外,还有一个要件,这就是成立推定必须遵循“择优”规则。所谓择优规则就是在一般和个别、常规和例外这样两种可能性中,推定只能选择“一般”和“常规”,不能选择“个别”和“例外”。因为,选择“一般”和“常规”占面宽,选中的概率高,而选错的概率则极低。比如,由甲地发往乙地的信件,只要发出信件的事实可以肯定,就可以推定乙地收到了该信件。因为,在一般情况下由甲地发往乙地的信件百分之九十九都能收到,收不到的超不过百分之一。这就是说,作出乙地收到信件的推定,其正确的概率为百分之九十九,而推错的概率超不过百分之一。由此来看,遵循择优规则是保证绝大多数推定正确的关键环节。
  以上就是构成推定的三个条件,这三个条件必须同时具备,缺一不可。
  解决了推定的构成问题以后,就要进一步研究推定在司法实践中的应用问题。推定只是一种不完全的间接证明,它并不是对事实的确认,而是一种选择。基于这样的性质,在司法实践中应用推定时应严加控制,切不可滥用。从司法实践看,应用推定必须遵循以下规则:
  第一、适用的范围仅限于司法上必须确认而又难以取得必要的证据予以证明的事实或情况。所谓司法上必须确认是指某些事实或情况如不加以确认就不能继续推进司法程序,或者会招致审判机关无法下判。对于这样一些事实或情况,如无必要的证据予以证明,就只有借助推定解决问题。
  难以取得必要证据的情况是多方面的。但从司法实践看,主要集中在一些精神现象的证明上。精神现象的证明是难以取得必要证据的。各国司法实践中,对于精神现象的认定,实质上都是推定。这就产生出一系列有关精神现象的推定,比如,精神正常的推定、知情的推定、犯罪动机的推定、能预见某种结果的推定等。这些推定涉及的都是精神现象,这些现象如果被告人否认,那就只有推定。在司法实践中,常常能碰到这样的情况:某甲用尖刀捅死了某乙,却不承认是故意杀人,理由是他事先没有料到会捅死某乙。但经检验,刀伤正好在致命处。根据这一事实即可成立能预知死亡

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