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【期刊名称】 《政法论坛》
无效保证合同中民事责任之研究
【英文标题】 Studies on Civil Liability in Void Contract of Guaranty
【作者】 王雷【作者单位】 山东省青岛市市南区人民法院
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 保证合同 无效 责任形式
【期刊年份】 1998年【期号】 5
【页码】 53
【摘要】

保证合同无效,是基于两大原因:即主合同无效和保证合同本身无效。无效保证合同的责任形式体现为返还责任和损失责任。无效保证合同中的民事责任最终要归结于恢复到合同未发生时的状态。这是司法审判应当遵循的主旨。

【全文】法宝引证码CLI.A.115170    
  一、引言
  保证是一种与物的担保相对应的债权担保制度,是指由合同债务人以外的第三人担保合同债务履行,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任。由于保证是以债权人与债务人之间的主合同的成立为前提,以担保合同的履行而设立,故其主旨是为了保护债权的实现,促进资金融通和商品的流通,维护交易安全。但上述是以保证合同有效为必要条件。如果保证合同无效,则保证作为以保护债权实现为第一要义的力量将大幅度降低,甚至为零,而因设立保证所带来或产生的法律后果却不能因保证无效而消失,如债权人之所以与特定债务人设立合同关系,是因为有特定的保证人,保证合同无效后保证人对该债务人的债务是否向债权人承担责任?可见,在保证合同被确认无效后,如何确定债权人、债务人、尤其是保证人的责任,对弥补债权实现的保护作用,尽量避免相应经济活动的阻断,都有重大意义。同时,保证合同无效往往需要审判解决,故对保证合同无效后民事责任之研究,亦具有现实的方法论意义。
  二、保证合同的无效原因
  保证合同的无效原因,按大类分有两个,一是因主合同无效而无效,二是自身无效。
  (一)保证合同因主合同无效而无效。
  保证债务,以主债务的存在或将来可存在为前提,因主债务的消失而消灭。其范围及强度不能超过主债务,不能与主债务分离而转移。这揭示了保证债务对主合同债务来说具有从属性,实为保证的特色。如果主合同无效,其约定的债权债务便失去法律的约束力,相当于自始不存在,则担保合同所约定的担保权利义务成为无的之矢,自然也应归于无效。[1]对包括保证在内的担保当事人不产生拘束力。根据上述主合同与从合同关系的一般原理,我国担保法第5条第1款规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。查法国民法典第2012条、德国民法典第770条、日本民法典第449条、我国台湾地区民法第743条均有类似规定。可见,我国担保法关于主合同无效而担保合同无效的立法规定符合大陆法系国家相关立法之通例。
  但随着保证制度的发展,许多约定保证方式和法定保证方式已经突破了保证的保全债权性质。例如,在国际经济贸易中,根据国际商会458号出版物,可以设立见索即付保函作为一种独立的价值权担保,票据上的保证亦是如此均可以不因主合同的无效而消灭保证债务。我国担保法基于传统意义上的主从合同原理和保证制度发展趋势的两方面因素,切合实际地在担保法第5条第1款规定“担保合同中另有约定的,按照约定。”这就是说,在审理实际案件中,如果当事人之间无特别约定,主合同无效,保证合同也无效,保证人原则不承担保证责任。如果当事人约定主合同无效而保证合同依然有效,则应当按照当事人的约定,保证人应当承担保证责任。
  (二)保证合同因自身违反法律规定而无效。
  保证是一种民事法律行为,其设立必须符合法律规定的要素,才能是合法的、有约束力的,否则达不到当事人预期的目的。根据民法通则和担保法的规定,归纳起来保证合同有下列情形之一的,保证合同归于无效:
  1.当事人是无行为能力的人。这里主要是考察作为保证人的当事人是否具有行为能力。
  2.当事人是限制行为能力的人。这里应当认识到保证合同的设立是一种复杂的民事活动,无论其内容和后果,对于一个理智健全的人来说,也往往是不易充分认识到的,故保证合同应当被认定为是限制行为能力人依法不能独立实施的行为,除非其监护人给予追认,否则,保证合同无效。北大法宝
  3.根据担保法关于保证人资格的规定,有下列情形的,应当依法认定保证合同无效:(1)国家机关作保证人的,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体作保证人的。(3)企业法人的分支机构作保证人的,但有书面授权或企业法人追认的除外。(4)企业法人的职能部门作保证人的,但经企业法人追认的除外。
  4.保证权利义务的发生违法。如果在保证人、债权人、债务人之间产生的权利义务关系违反了自愿原则、诚信原则的,保证合同无效。主要有两种情形:(1)债权人以欺诈、胁迫为手段或者乘人之危,使保证人在违背真实意思的情况下,为债务人作了保证人的。(2)债权人与债务人恶意串通,骗取了保证人提供保证的。
  5.法律规定的其他情形。如以合法形式掩盖非法目的而设立的保证,因重大误解而设立的保证等。
  对于具有上述无效原因的保证合同,应当按照法律规定予以妥当处理。当事人至少应当以两种方式承担民事责任,即返还财产责任和承担损失责任。在特定情况下,还应当追缴财产。
  三、无效保证合同中的过错责任原则。
  担保法第5条第2款规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见,对保证合同无效后民事责任如何承担,担保法规定了过错责任原则,这就是说,主合同和保证合同的当事人对保证合同的无效有过错的,根据其过错承担责任,没有过错的,不承担民事责任。
  根据合同法原则,一方因过错不履行或不完全履行合同义务,应负违约责任。但在合同尚未成立或合同无效时,因一方当事人的过错行为,使另一方当事人遭受损失,此时如何保护受害方利益并使过错方承担责任,这非违约责任理论所能解决的。1861年德国学者耶林创立了缔约过失理论,该理论认为,从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进人契约上积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦应包括在内,否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。[2]该理论创设了缔约过失责任。缔约过失责任亦可以适用于合同被确认为无效和被撤销以后的情况。[3]所以,当保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人一定是在合同订立之时,因违背其依据诚信原则所应负的义务,而致结果发生,这无疑是过错所引发。民法原理告诉我们,在通常情况下如若让当事人承担民事责任,须以其存在过错为条件和前提,因此,在保证合同的无效中过错为条件和前提,因此,在保证合同的无效中过错的认定实为重要。
  所谓过错,通常是指行为人实施民事行为时的某种应受非难的主观状态,此种状态是通过行为人所实施的、不正当的、违法的行为所表现出来的。可见,在涉及保证合同无效的实际案件中,对其中过错的认定标准,主要是立法规定,设立的保证民事行为违反相关法律即应认定为有过错。由于过错包括主观上的故意和过失,故违反了法律规定至少是主观上存在过失。例如,担保法第11条规定:“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为有权拒绝。”某市一电冰箱厂因产品销路不好,想要贷款引进一先进生产设备,该市市政府认为如果引进该先进生产线,将会使生产的电冰箱成为该市支柱产品,产生巨大经济效益,但银行认为该企业一直严重亏损,向其贷款风险较大,于是市政府就要求市属城市信用社为贷款做保证人,城市信用社几次拒绝不成,无奈以信用社营业部(内设机构)在保证合同上签字盖章,为电冰箱厂向银行贷款500万元提供保证。后来电冰箱厂在合同期限内无力偿还借款,银行遂起诉了借款人和保证人。现就该无效合同中(企业内职能部门不得充当保证人)的过错认定分析一下,该保证合同是因自身违反法律规定而无效,作为保证人的信用社营业部和作为债权人的银行违反了其依诚信原则所应负的义务,该义务的重要内容之一是,了解法律规定,并使其行为符合法律规定。尽管信用社是再三拒绝而被强令充当保证人;但法律其一是规定禁止强令保证,其二是规定被强令者既有权利又有义务拒绝做保,所以至少就合同关系的当事人来说,该案中的债权人、保证人因违反担保法第11条的规定,在保证合同订立中均存在过错,该过错的认定标准来自于法律规定。类似认定过错的标准,在民法通则中和担保法中均有规定,从某种角度讲,保证合同的无效原因,往往成为确认过错的原因或标准,尤其是保证合同自身无效的原因,如国家机关、学校、幼儿园、医院等为保证人,企业法人的分支机构无法人书面授权为保证人等情况,这表明保证合同的无效原因与过错的确认可成为规律性结合。
  由于经济活动的复杂性和多样性,在涉及保证合同的案件中,尚不能将违反法律规定作为衡量或推断某方当事人对保证合同无效存有过错的唯一标准。在特定情况下,尤其存在立法欠缺的状况,还应当有一种补充标准,这就是要将当事人对无效保证合同是否存有不当行为作为认定过错的尺度,尽管这仍属诚信原则的范畴。例如,甲企业与一个已经被注销的乙企业签订了购销合同,丙企业因不知情作为保证人为乙企业向甲企业提供担保。该纠纷中因主合同当事人一方主体不合格而无效,因而保证合同亦无效。在保证合同关系中,乙企业存在故意的过错,勿庸置疑,但甲和丙是否有过错?显然,甲和丙同他人进行民事行为而不了解他人已经是法律上不存在的主体,保证人丙向债权人甲提供保证,甲又予以接受,均是一种不当民事行为,推断其主观应为重大过失。如果可以原谅此类不当行为,认为行为人没有过错,就意味着允许合同当事人在订立合同时可以不审查对方的资格和信誉,可以对合同交易之安全不负责任,可以对法律所保护的市场经济有序、安全运转之秩序的损害。总之,缔约过失责任适用于保证合同被确认无效的情况,其中过错的认定标准,主要来自于担保法等法律的规定,并以保证合同无效原因中的不当行为作为一种补充标准,以此作为无效保证合同中民事责任的过错责任原则得以有效贯彻。
  四、无效保证合同中民事责任的承担。
  保证合同被确认无效后,并不等于说各个当事人之间的权利义务关系可以随之而维持现状。相反,保证合同被确认无效后,各个当事人之间发生的权利义务关系应当恢复原状。[4]根据担保法第5条第2款的规定,可获知保证合同的当事人,应当根据其过错各自承担相应的民事责任,即过错的大与小是和承担民事责任的大与小相一致的。担保法的该立法规定是依照民法通则第61条第1款的规定确立的,即民事行为被确认无效或被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
  (一)保证合同无效中的返还责任和损失责任
  由于保证合同的无效,使其约定的担保权利义务犷不发生法律效力,根据法律规定和合同原理,此时无效合同中当事人承担民事责任的形式,主要是返还责任和损失责任。实践中,不少人对此问题的认识往往出现偏差,即认为在保证合同中,保证人和被保证人或者保证人和债权人彼此间并未从对方取得财产,故不存在返还问题,只要抓住损失赔偿就行了。在此不妨深上一步,如果保证人在无效合同关系中,对负有向债权人返还财产并赔偿损失之义务,且手中占有该财产的债务人承担责任时,是否应先处理返还问题呢?结论当然是肯定的。显然,如不解决返还问题,在实践中无法

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