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【期刊名称】 《政法论坛》
中美两国司法文书域外送达法律冲突及其解决
【英文标题】 Legal Conflicts and Their settlement in the Extraterritorial Service of Judicial Documents in Both China and America
【作者】 齐湘泉【作者单位】 中国政法大学
【分类】 国际私法【中文关键词】 司法文书 域外送达 法律冲突 条约
【期刊年份】 1999年【期号】 2
【页码】 99
【摘要】

中美两国在司法文书域外送达的立法和实践上有着较大差异。立法上的差异:条约在本国法律体系中的地位、法律渊源、域外送达的主体、受送达主体的划分上,均有区别,最主要的区别是我国法律禁止采用邮寄方法和法院、诉讼利害关系人直接送达方式在我国境内送达,美国则相反。实践中的差异:外交送达途径、邮寄送达的法律根据、送达主体、受送达单位主体是否必须有授权等不同。两国域外送达法律冲突的核心问题是美国法院谋求美国法律的域外效力,采取我国不允许的方式在我国境内送达司法文书,解决的办法是:通过外交途径,签订司法协助协议,修改、完善我国司法文书域外送达的法律。

【全文】法宝引证码CLI.A.115257    
  司法文书域外送达是指一国法院审理涉外民商事案件时,按照法定的程序和方式,将司法文书送交位于外国的案件当事人或其他诉讼参与人,以便当事人或其他诉讼参与人参加诉讼、执行判决的一种法律行为。近年来,中美两国经贸关系、人员往来有了长足发展,涉外民商事案件大幅度增加,需要域外送达的司法文书亦日益增多。但由于中美两国在司法文书域外送达立法方面的差异及司法实践中两国法院司法文书域外送达方式的不同,常常引起法律冲突。本文拟对中美两国司法文书域外送达的理论与实践做一探讨,以寻求解决这一法律冲突的途径。
  一、中美两国司法文书域外送达的法律规定
  司法文书域外送达是涉外民商事案件诉讼过程中不可或缺的、具有法律意义并产生法律效果的重要程序。对法院而言,司法文书的有效送达,是取得案件司法审判权的前提条件,只有通过合法有效的途径将司法文书送达当事人,法院才能对案件进行审理并判决。对当事人而言,只有收到诉讼文书并获悉其内容,才能确定自己如何行使诉讼权利,承担诉讼义务。此外,司法文书送达与否,制约着诉讼程序的开始、进行、中止或终结,诉讼过程中期限的计算、诉讼文书效力的发生、当事人不服判决提起上诉的时间等都是以司法文书有效地送达之日或次日起算的。因此,中美两国都以法律的形式对司法文书域外送达加以规定。
  我国司法文书域外送达的法律规定可分为三个层次:
  第一层次是我国参加的有关司法文书域外送达的国际条约和我国与其他国家缔结双边协定中关于司法文书域外送达的规定。1991年3月2日,七届全国人大第十八次常务委员会会议批准我国加入1965年11月15日订立于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称送达公约),该公约于1992年1月1日起对我国生效,我国成为该公约的成员国。[1]
  海牙《送达公约》是司法文书域外送达的专门性公约,该公约对司法文书域外送达方式做了如下规定:公约第2条规定每一缔约国应指定一个中央机关负责接受来自另一缔约国送达或通知的请求,并负责送交;公约第8条规定每个缔约国都有权不受约束地通过其外交人员或领事将文件送达或通知在国外的人员。每个国家都可以宣布反对在其境内行使上款规定的权利,除非该文件是向制作文件的国家的本国公民送达或通知。公约第9条规定每个缔约国有权使用领事途径为送达或通知的目的将文件转交给另一个缔约国指定的机关。如有特殊情况,每个缔约国有权为同样的目的而使用外交途径。
  公约第10条规定,除非目的地国提出异议,本公约不妨碍:(一)有权通过邮局直接将诉讼文件寄给在国外的人;(二)发文件国的主管司法人员、官员或其他人员有权直接通过目的地国主管司法人员、官员或其他人员送达和通知诉讼文件;(三)诉讼上有利害关系的人有权直接通过目的地国的主管司法人员、官员或其他人员直接送达或通知诉讼文件。公约第11条规定本公约不妨碍缔约国为送达或通知诉讼文件的目的采取与上述条文规定不同的传递途径,特别是在其各机关之间的直接传递。[2]
  七届全国人大常务委员会第十八次会议批准我国加人海牙《送达公约》时决定:1.根据公约的第2条和第9条的规定,指定中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国领事途径转递的文书的机关。2.根据公约第8条第2款声明,只在文书须送达给文书发出国国民时,才能采用该条第1款所规定的方式在中华人民共和国境内进行送达。3.反对采用公约第10条所规定的方式在中华人民共和国境内进行送达。[3]
  此外,我国还采用签订司法协助协定等双边条约的方式规定司法文书域外送达的途径。第二层次是我国国内立法的规定,主要体现在我国《民事诉讼法》中。该法第247条规定,人民法院对我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:1.依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;2.通过外交途径送达;3.对具有我国国籍的受送达人,可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;4.向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;5.向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;6.受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达;7.不能用上述方式送达的,公告送达。[5]
  我国《民事诉讼法》第263条对外国法院向我国境内当事人送达司法文书的途径做了规定,“请求和提供司法协助,应当依照中华少、民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”[6]
  第三层次是最高人民法院、外交部、司法部关于司法文书域外送达的规定。主要有:1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》。通知针对我国没有加入海牙《送达公约》,没有与外国签订双边协议的情况,规定有关涉外民事、经济等方面诉讼的法律文书,一般按互惠原则通过外交途径送达,并规定了已同我国建立外交关系国家法院通过外交途径委托我国法院向我国公民或法人及在华的第三国或无国籍当事人送达法律文书、外国驻华使领馆向在华的本国国民送达法律文书的程序、我国法院通过外交途径向国外当事人送达法律文书程序。规定我国驻外使领馆在该国允许的情况下可向该国领域内具有中国国籍的当事人送达司法文书。[7]不能给市场做人工呼吸
  1988年2月1日最高人民法院颁布了《关于执行中外司法协助协定的通知》。通知针对我国已分别同法国、波兰、比利时签订了司法协助协定的情况,规定了缔约外国一方通过我国司法部申请我国法院提供司法协助和我国法院请求缔约外国一方提供司法协助的程序。[8]
  1992年3月4日最高人民法院、外交部、司法部颁布了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》。通知针对我国七届全国人大常务委员会第十八次会议批准我国加入海牙《送达公约》的情况,规定了公约成员国法院请求我国法院送达司法文书的程序。[9]
  1992年9月19日,司法部、最高人民法院、外交部又颁布了(关于执行海牙送达公约的实施办法),对我国向公约成员国的当事人送达司法文书和执行成员国提出的送达请求程序、期限等事宜进一步做了规定。[10]
  美国司法文书域外送达的法律规定主要有:
  美国参加或缔结的国际条约。美国1967年加入了海牙《送达公约》。美国还采用缔结双边协定方式对司法文书域外送达方式加以规定,如1987年美国与墨西哥签订了《相互司法协助合作条约》,规定司法文书由双方的协调机关送达。[11]
  美国国内立法。经国会授权,1938年美国最高法院制定了(美国联邦地区法院民事诉讼规则),并于1966年对这部规则进行了修改。该规则实际上已成为美国最有代表性的民事诉讼法,该法对司法文书域外送达方式做了详尽的规定,其主要内容有:1.该法第4条第2款、第3款规定,传唤状、诉状副本由原告、年满18岁的非当事人送达。经原告请求,法院可以指名美国联邦法院执达官、副执达官、或者其他经特别委任的人或官员送达。2.该法第4条第6款规定,向国外的公民个人送达,可采用:(1)国际上协议的在诉讼通知中已合理安排过的,用以发送通知的管理方式送达;(2)在国家间无条约情况下,可采用:(A)采用受送达国法律规定的方式送达;(B)通过委托书或请求书的方式按外国主管机关指示的方式送达;(C)除非外国法律禁止,通过:a向该个人直接送达传唤状和诉状副本;b采用签名回执的邮寄方式,由法院书记官向当事人直接寄送;(3)采用法律规定的,不为国际公约所禁止的方式送达。3.该法第4条第10款规定,向外国政府及其政治分支机构、职能机构或者下属部门采用《美国法典》第28编第1608条所实施的送达有效,不受该法规定调整。根据美国1976年《外国主权豁免法》、《美国法典》第28编第1608条规定,对外国国家,除双边协定、多边公约另有规定外,采用:(1)法院书记官以邮寄方式寄给被告所属国外交部,如这种方式不能送达,则(2)通过外交途径送达。对于国家所属的独立实体,除双边协定或多边公约另有规定外,可采用:(1)交给其在美国的代理人;(2)以请求书方式送达;(3)由法院书记官邮寄送达;(4)依据法院命令送达。[12]
  美国是一个判例法国家,美国官方机构从1790年开始先后编纂了《美国最高法院判例汇编》、《联邦上诉法院判例汇编》、《联邦地区法院判例汇集》;美国法律协会1942年出版了《判决重述》(第1版),1982年出版了《判决重述》第2版。依照“遵从先例”原则,这些判例中所使用的司法文书域外送达的方式将为美国法院所遵循。
  行政性规定。美国行政机关对司法文书域外送达方式也做过一些规定,以作为国内立法的补充。如1976年美国国务院照会各国驻美使团,允许外国通过使馆官员采用邮寄方式或私人渠道等非正式方式向美国境内的当事人送达司法文书。[13]
  以上是对中美两国司法文书域外送达法律规定的阐释。比较两国的立法,可以看出,两国的法律规定存有一致性,但法律冲突也是显见的。一致性表现为:第一,两国均以参加国际条约、缔结双边协定、制定国内立法、颁布行政法规的方式规定司法文书域外送达的途径;第二,两国规定的司法文书域外送达的方式基本相同,主要有中央机关送达、外交途径送达、领事送达、向受送达人在本国的代理人、代理机构送达。
  两国司法文书域外送达法律规定的差异表现为:
  第一,条约在本国法律体系中的地位不同。中美两国都参加了海牙《送达公约》,也都采用签订司法协助协定方式规范司法文书域外送达行为,均承认条约是本国的法律渊源,但由于条约在两国法律体系中的地位不同,所以,条约被遵守的程序不同。在我国,条约有高于国内法的效力,我国《民法通则》第142条第2款、《民事诉讼法》第238条明确予以规定。因此,条约规定送达方式在我国得到严格遵行。美国采取转化式的方式解决条约在本国效力问题。美国缔结或加入的条约,是美国国内法组成部分,具有与国内法相等的效力。当国内法与条约规定相抵触时,遵循后法优于前法、特别法优于普通法原则,条约的规定往往被排斥适用,条约的效力得不到保障。
  第二,法律渊源有区别。我国是成文法国家,法律规定是司法机关的行为准则,法院域外送达司法文书必须遵守法定程序。美国是一个成文法与判例法并重的国家,判例法作为法的渊源,赋予了法官更大的自由裁量权,使法院域外送达司法文书可以游离成文法的规定。
  第三,司法文书域外送达的主体有差异。这是因为对司法文书域外送达的性质认识不同。在我国,送达的主体是司法机关和中央机关,而美国则将司法文书分为强制性文书和一般性文书,前者由法官、书记官或执达官送达,后者则由原告、原告代理人或非官方机构送达。
  第四,我国对受送达主体不做区分,适用统一的送达方式。美国将受送达主体分为公民、法人、外国政府、外国政府所属实体,分别规定了不同的送达方式。
  第五,我国与美国司法文书域外送达法律规定的最重要差异在于:我国法律禁止采用邮寄方式和法院、诉讼利害关系人直接送达方式在我国境内送达;通过领事方式域外送达司法文书,其受送达人仅限于本国公民。美国则欢迎各国以邮寄方式向本国境内的当事人送达司法文书,不反对法院、利害关系人直接送达,对《海牙公约》规定的送达方式不作限制。通过以上比较,可以看出中美两国司法文书域外送达法律规定方面存在冲突。这种以法律规定的静态形式所表现的冲突,一旦与法律事件或法律事实相结合,就成为现实的动态冲突。
  二、中美两国司

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