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【期刊名称】 《政法论坛》
试论最密切联系原则的规范化
【英文标题】 Normalization of the Closest—Relation Principle:a Preliminary Study
【作者】 冯克非【作者单位】 中国国际经济贸易仲裁委员会
【分类】 国际私法【中文关键词】 最密切联系原则 冲突法 规范化
【期刊年份】 1998年【期号】 5
【页码】 109
【摘要】 最密切联系原则,是指在选某一法律关系的准据法时,综合分析与该法律有关的各种因素,确定一个地方(或国家)与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。它产生于冲突法学界批判传统的冲突规范之时,产生于司法实践。它是冲突法领域最基本的指导原则。在当前国际范围內的冲突立法中,这一原则被看作一项选择法律的指导性原则的表现越来越突出,然而它面临的最大问题是,如何理解并运用最密切联系原则,恰当地确立其在冲突法中的地位,并使其规范化。本文作者对这些问题作了较深入的论述。
【全文】法宝引证码CLI.A.115178    
  
  最密切联系原则,即指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法律有关的各种因素,确定一个地方(或国家)与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。[1]二战以后,冲突法领域出现重大变革,各种理论纷纷出台,其中“最密切联系原则”在世界上产生了广泛的影响,许多国家的立法及国际条约都以不同方式,在不同程度上采用了这一原则。发展至今,“最密切联系原则”面临的最大问题是,如何理解并运用最密切联系原则,恰当地确立其在冲突法中的地位。笔者认为,最密切联系原则是冲突法领域最基本的指导原则,只有将最密切联系原则“规范化”。即将其演绎成具体的、以连结点为指引的冲突规范,才能保证最密切联系原则的精神实质得到有效的实现。
  一
  最密切联系原则产生于冲突法学界纷纷批判传统的冲突规范之时,以单一的连结点来确定法律关系应适用的准据法的做法遭到各方面的抨击,当时的各种学说都是以抛弃传统的冲突规范形式为己任,且最密切联系原则产生于司法实践,其目的就是为了能够充分考虑与法律关系相关的各项因素。所以,在最密切联系原则最初为立法者所吸收时,立法者并没有硬性规定某个地方是“最密切联系地”,只是提供或不提供给司法者以可供选择的考虑因素,让法官结合案件的具体情况来确定最密切联系地,即只有在对具体案件的分析中才能反映出“最密切联系”这一概念的具体内容,这可从当时的一些立法中得到反映。
  希腊1964年民法第25条规定,“契约债务适用当事人自愿受制的法律,如果没有这种法律,适用按照全部具体情况对该契约适用的法律”,即希腊民法对涉外合同关系的法律适用,除当事人选择外,则由法官根据自己认为适当的标准来选择可以适用的法律。而美国(第二次冲突法重述)则是在规定最密切联系原则之外,提出了决定最密切联系地时应衡量的七个因素,但这七个因素并不能成为法官作出适当法律选择的依据。
  显然,毫无节制的或束缚甚少的,对最密切联系原则的规定使立法存在大量空白。有学者认为,最密切联系原则便是为了赋予法官以自由裁量权所作的说明。[2]笔者认为,给法官以自由裁量权固然是出于追求个案公正的考虑,但这只是建立在美好的愿望之上,即法官能毫无偏差地领会法律的精神,并具有高度的技巧能妥善处理面对的案情。即使如此,对个案公正的追求排除了冲突法一贯的追求目标——确定性和可预见性,而法官又不可避免地会受到一些不应考虑的因素的影响,在这样的条件下,法官自由裁量不仅使我们失去了确定性和可预见性,同时还使我们冒着失去公正性的极大风险,冲突法的价值最终无从实现。
  对于最密切联系原则的宽泛的适用,人们提出了种种质疑。“由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法,就使得它的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断,对发生冲突的法律获得一个大致印象,然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法缺乏精确性,无法排除法官的地域偏见。”[3]显然,不加以规范的最密切联系原则不可能简单括尽冲突法的全部含义,否则,整个冲突法便可以一言而蔽之,“涉外民事法律关系适用与其有最密切联系国家的法律”。但是,既然冲突规范也是一种行为准则,它就要求人们遵守和执行,它就不允许离开它而把每一个案件都交由法院依照各自的裁量予以解决:否则,就不会有冲突法而言。
  二
  正鉴于以上所陈述的理由,在最密切联系原则被广泛接受不久,各国的立法及关于国际私法的公约纷纷以最密切联系原则为指导,在合同、侵权以至家庭等各个领域建立起一整套的冲突规则,从而将最密切联系原则的运用规范化,确立了最密切联系原则在冲突法中的基本地位。最密切联系原则的发展几乎促使冲突改变其定义。一位日本学者就曾说:“国际私法是以各国私法内容相异为前提,选择与每个涉外性法律关系有最密切关系的国家的法律,以解决法律关系的冲突。”[4]
  1963年贝科克诉杰克逊案打破了传统冲突规范,从此以后各种原则和方法在美国司法实践中得以适用,规则在冲突领域受到排斥。而1972年的纽迈耶诉库思纳一案则结束了任意性的时代。该案与贝科克案一样亦是关于免费乘客遭到侵权的案件,富特法官任首席法官。不同的是,在该案中,他提出了三条规则:第一,如果免费乘客与主人驾驶者在同一州有住所,且汽车是在该州注册登记的,那么,该州法律就应支配和决定驾驶主人对其客人的注意的标准;第二,如果驾驶者的行为发生在他的住所州,而该州法允许给予赔偿,一般情况下,被告就不能因为其住所地法规定其免费而不承担责任;第三,如果乘客与主人位于不同的州,一般应适用事故发生地法。富特法官提出的三条规则的重要意义不在于其内容,而在于它表明美国冲突法革命中的理论走上了规范化的趋势。富特法官认为,以经验为基础,规定一些明确的规则的时机已经成熟,法官们也要求有比较固定的规则作为法律选择的依据。从此以后,各国以最密切联系原则为指导,制定冲突规则的立法活动方兴未艾。
  以我国为例,我国工985年《涉外经济合同法》第五条第一款规定,“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”该条规定似乎摒除了在合同领域为人所熟知的合同订立地、合同履行地等等连结点,而只是提出了最密切联系的概念,但是,1987年《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中则对不同类型合同中何为最密切联系地作了13项说明。确立了卖方营业所所在地、买方营业所所在地等等一系列连结因素,同时,规定了保留性的条款,即“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系.人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。”这种规定形式应认为是对最密切联系原则作了规范性的规定,即从中针对不同的情况演绎出了一系列的具体规则,同时又为法官在遇到特殊情况时提供了直接依法律原则作出选择的机会。这种做法为我国国际私法学界草拟的《中华人民共和国国际私法(示范法)》所接受并将其扩大。《示范法》(第3稿)第101条规定“当事人没有选择法律的,适用合同的最密切联系地法,在通常情况下,下列合同的最密切联系地法依如下规定确定:……”,其中列明了25种类型合同应适用的法律,而且同样也作了保留性的规定。该《示范法》第111条和112条分别规定“侵权行为适用侵权行为地法……”,“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业地,以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的,适用该最密切联系地法。”很显然。第112条的规定说明了第111条中确立的侵权行为地就是以最密切联系原则为标准的,即在一般情况下,侵权行为地就是侵权法律关系中的最密切联系地,否则何以会出现第112条中“更密切联系”之说呢?排除侵权行为地法适用的唯一理由是,它在某一特殊案件中不再是最密切联系地法,此时便需要求助于另一连结点,而这个连续点恰恰是特殊案例中的最密切联系地。
  此外,我们还可从颇受国际私法学界重视的《瑞士联邦国际私法法规》看到将最密切联系原则演绎出具体规则的立法模式。从该部法规的整个规定可以看出.最密切联系原则是法

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