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【期刊名称】 《政法论坛》
农地使用权流转法律问题研究
【英文标题】 Legal lssues on Transference of the Right to the Use of Agricultural Land
【作者】 郭洁【作者单位】 辽宁大学法学院
【分类】 土地法【中文关键词】 农地使用权流转 公平 效率
【期刊年份】 1999年【期号】 2
【页码】 21
【摘要】 农地使用权流转是不动产物权制度的重要问题,现无基本法予以规范。现行的由家庭联产承包制初期延续下来的流转规则,存在封闭性、债权式等非市场化特征,其立法价值取向上具有向公平过度倾斜、牺牲效率的种种弊端,其所依存的是特定历史条件和经济、法律基础,市场经济条件下,应以效率优先兼顾公平,建立开放的农地使用权流转机制,坚持登记原则、合同自由原则、有偿原则,并对农地流转进行必要限制,以体现不动产物权社会化的趋势。
【全文】法宝引证码CLI.A.115259    
  《土地管理法》第2条第3款规定,土地使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运作机制外,农村集体土地使用权的流转尚无成形的政策和法规。随着农村经济迅速发展,农地使用权自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明,依法规范农地使用权流转,建立和完善相应的政策和法律已为当务之急。
  一、现行农地使用权流转的基本法律特征
  根据《土地管理法》按用途划分土地的原则规定,所谓农地指农用地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。按国家有关政策规定属于未利用地范围的“四荒”,开发后虽也限于直接的农业用途,广义上属于农用地范围,但因其土地使用权的取得和转让采用了完全不同于农用地的市场化形式,故不属于本文讨论范围。另外,农地使用权包括口粮田土地使用权和承包土地经营权两部分。前者在性质上是农村社区成员作为集体土地所有人应获得的一项财产,是社员身份的经济体现,是社区成员基本生存权,虽然法律未明确禁止转让,依其性质、职能理应不得转让。因而本文论及的农地以承包经营权负载的承包土地为限。
  现行农地使用权流转产生于家庭联产承包制,具有如下法律特征:
  1.流转客体的单一性。任何财产的流转行为均指财产诸多法律权利与权利主体的分离,包括财产所有权、使用权、占有权等权利的交易性或非交易性转移(赠予、继承),体现为流转客体的多重性。由于我国实行土地公有制,土地流转是在所有权不变前提下发生的使用权转移,对此农村与城镇土地是相同的,所不同的是农村集体经济组织在法律规定的情况下可通过法定程序与国家发生征地关系而将农地所有权转移为国家所有,但是,不能因此认为,农地流转能产生集体土地所有权买卖市场或征购市场,进而认为农地流转的权利客体具有多重性。[1]因为征地行为是国家行为,也是农民对国家应尽的一种义务,不是农民向国家“卖地”,性质上不属于农村集体经济组织与国家之间的土地所有权交易行为,[2]理由是:第一,它是一种单向的转移行为,只能由国家征用集体组织的土地,而集体组织不能以同样方式取得国家或其他集体组织土地所有权。第二,具有强制性,不仅严格依法定的征地条件进行,征用的代价也体现为法定的征地补偿费,其数额以被征地的农民生活水平不降低为原则,而非以被征土地的市场价格为标准。因此农地征用不同于农地流转。流转客体的单一性是农地流转不可动摇的规则。
  2.流转范围的封闭性。《土地管理法》第14条规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定,“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”。可见,农地承包经营权原则上按社区人口或劳动力状况配置,因而流转时受让人须具有社区成员的身份,非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。受让主体的身份要求造成农地流转的封闭性,有受让意愿的非社区成员不能平等地进入农地市场,农地使用权无法完全按市场方式自由转让。这一特征在农地使用权的一级流转和二级流转中均有反映。所谓一级流转即土地使用权出让,是农村集体经济组织依法将农地使用权在法定期限内(30年)有偿出让给土地使用者,主要采取发包方式交给本社区农民使用,一级流转的法律形式是承包经营合同,依该合同产生长期承包经营权。二级流转即农地使用权转让,指农地使用者将农地使用权再转移给其他土地使用者。根据农业部1994年12月《关于稳定完善土地承包关系的意见》规定,土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织成员内部之间承包权转包、转让、互换、入股、抵押等。
  3.债权的流转方式。1986年最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定:“承包人将承包合同转让或转包给第三人,必须经发包人同意,并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容,否则转让或转包合同无效”。《农业法》第13条也将发包人同意作为处分承包经营权的有效条件。显然,现行农地使用权流转规则采取了债权的转让方式―合同债权债务转让须经对方同意。理由是,从法理依据上看,虽然《民法通则》将承包经营权置于与财产所有权有关的财产权即用益物权的法律地位,但其取得和保护以承包合同为依据,因而承包经营权就实证意义上看是债权法意义的经营权而不是物权法意义上的经营权,按债法的效力,债权产生要求发包人交付所承包的土地并占有、使用、收益的请求力和维持债权内容的保持力,而无对权利本身的独立处分力;从经济上看,承包经营权是农地使用权从集体组织向农户个体分离的承包制初期形成的,目的是解放生产力,使农民具有相对独立的法律地位,债权的相对性恰好满足了这一需要。通过债法上的承包合同制有效地防止了发包方擅自违约、毁约行为。[3]农地使用权债权流转方式与流转的封闭性密切相关,只有坚持发包人的制约,才能保持农地在社区成员内的流动。
  现行农地使用权流转的封闭性和债权方式,透视出立法和政策的公平价值取向,是我国农村改革初期的特定历史条件下经济发展水平和计划体制的必然结果。在经济上,农村生产力水平低,农地经营以广种薄收的人力劳动为主,农地与人口关系相对均衡,农业富余人口问题尚未突出;农村第三产业不发达,城市的多种就业渠道尚未向农村开放,农民尚无向其他行业转移就业的需求,农地经营仍是农民基本的就业方式和生活来源。在这种情况下农地承包经营权必须负担农民社会保障的基本功能,它还不是纯粹的经济上、法律上的民事权利而是单一的社会保障权。在法律上,公平价值取向来源于计划体制下权利享有的直接、静态的占有形式。按公有制的要求,农村土地归社区内农民集体所有,为保证所有人的权益,每一农民必须依法享有一项农地的承包经营权,以此来体现集体成员作为集体所有人中一分子所应获得的财产,实现依社区成员身份应被赋予的经济利益,实现所谓社会道义观念上的“平均地权”。计划体制下商品价值观念淡薄,社会观念重财产使用、轻财产价值,法律和政策更强调直接使农民保有实物形态的土地,重占有权轻价值权,农地承包经营权尚未与权利主体进一步分离,即所谓“耕者有其田”,农地生产要素突出了静态化特征。
  二、农地使用权流转的法律目标模式
  农村经济的巨大变化和市场经济体制的建立表明,原有的农地使用权流转机制已严重滞后于客观现实,必须重新定位其法律价值取向和目标模式。应建立开放性的农地使用权流转模式,立法价值取向应从公平向效率倾斜,再造农村不动产物权转让制度。
  不动产物权制度历来以权利本位兼顾义务本位独树一帜,注重不动产的社会功能。权利本位的法律追求在于保障民事主体的个体利益和自由,实现财产效益的最大化,体现效率优先的立法取向;兼顾义务本位是强制民事主体履行财产的法定义务或接受必要的限制,其法律追求是均衡社会财富的分配,实现社会的道德或伦理理想,体现经济民主、公平的立法倾向。然而,明确不动产物权制度的上述特征必须注意两点:其一,义务本位是以弘扬而不是放弃权利本位为前提,权利本位是主导方向,义务本位是兼顾问题,不能为单纯的义务本位而牺牲权利主体应有的利益和自由,否则,就会抹杀不动产物权作为民事权利的根本属性。这意味着,不动产立法的价值取向应是效率优先兼顾公平,因为效率是市场经济条件下财富增长的基本前提。财产法的发展史表明,只有在个体权利充分发达的情况下,才有可能使民事主体承担财产的社会义务。在西方国家不动产民事权利历经自由放任到必要规制的历史演变,效率兼顾公平的价值取向是个体权利发展的必然结果。其二,公平目标的兼顾程度因各国情况而异,受各国经济发展和土地供求状况等多重因素影响,同一国家不同发展阶段也有差别。
  不动产物权的基本理论对以效率优先建立我国农地流转的法律机制,不仅是理论佐证,而且也有特殊意义。
  1.我国农地承包经营制自创立之始,其流转方面就显现出强烈的义务本位特征,价值取向向公平过度倾斜,不当地牺牲了效率。由于过分地强调人多地少的基本国情,限制农地流转,农地基本处于发包初期的静态,以户为单位的农地使用权因不能得到合理流动,经营规模偏小,难以产生规模效益,无法与变化的大市场相连接。现行农地流转的低效性首先体现为流转的封闭性:农地使用权流转条件限制过严,承包权的变动主要限于农户无力耕种或婚丧嫁娶等人口变动因素,而非基于当事人自愿和农地规模经营的需要,从而大大地降低了土地权利人的期望值。同时,承包人也无权向非社区的金融机构办理土地使用权抵押,难以形成土地融资市场,抑制了农地的价值担保功能;由于农地流转困难,农地均分、细化,致宏观上因规模不经济而使财产使用效益低下;[4]每一土地流转方案均需由集体成员多数表决,使流转成本增加。债权式流转的低效性在于:第一,承包经营权转让须以发包人同意为必要,同意的条件无明确界定,发包人不同意转让便无效,即使转让高效益也枉然,所以实践中多次发生转让符合效率原则但因发包人反对而无效的事例,不利于农业的合理经营;第二,债权的流转方式不能给农地使用权人提供最有效的保护。首先,承包人的权利义务由合同确定,发包人可以通过合同条款对承包人的权利加以限制和附加苛刻条件;其次,对承包人的保护要以合同为依据,在合同规定不明或有对承包人不利的约定时,承包人难以自顾。再次,债权具有相对性而无排除第三人的对世效力,作为债权人的承包人在承包

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