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【期刊名称】 《武大国际法评论》
国际航线联营和天空开放的借力融合与演变
【英文标题】 Leveraging Integration and Evolution between International Joint Ventures and Open Skies in Air
【作者】 高乐鑫【作者单位】 厦门大学法学院{博士研究生}
【中文关键词】 天空开放;航线联营;航空运输协定;市场准入;反垄断豁免
【英文关键词】 joint venture of international airlines; open skies; air transport agreement; market access; antitrust immunity
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 129
【摘要】 诞生于美国的国际航线联营已成为全球航空运输业转型的新动向。在美国,以反垄断豁免授权为连接纽带,国际航线联营和天空开放经相互借力已实现全面动态融合。国际航线联营以天空开放为先决条件是美国外交政策和反托拉斯法保驾护航的产物,并不存在必然的逻辑关联,也未演进为普世经验法则。须承认全球范围内绝大多数国际航线联营和天空开放融合的既成事实,但亦不能否定国际航线联营可依传统航空运输协定建构的法律逻辑。中国正在尝试国际航线联营和扩大航权安排,并同东盟和澳大利亚等少数地区和国家签订天空开放协定。持续推进航空自由化是新时代中国国际航空运输业的必由之路,但应立足国情循序渐进地拓展国际航线联营和适用天空开放。
【英文摘要】 The joint venture of international airlines born in the United States has evolved into a new trend of global air transport restructuring. In the United States, with the authorization of antitrust exemption as the connecting link, the international joint venture and the open skies have achieved full and dynamic integration through mutual leveraging. Open skies has become the precondition for international joint venture which is actually the product of escorting by the U.S.foreign policy and its antitrust law, and there is no necessary logical connection nor the universal rule between them. The vast majority of international joint ventures and open skies in the world has already integrated, however, it still can not deny the legal logic that an international joint venture can construct in accordance with the traditional air services agreements. China has already tried to establish an international joint venture and expand its air freedom arrangements and has signed open skies agreements with a few regions and countries such as ASEAN and Australia. Continuing to push forward aviation liberalization is the necessary way for China’s international air transport industry in the new era. However, it is necessary to gradually expand the international joint ventures and apply the open skies based on Chinese national conditions.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248557    
  
  在“一带一路”倡议下,理性扩大航权安排和探索国际航线联营业已成为中国民航深化改革和参与国际航空竞争的重要路径和实践。在新时代,应妥善因应国际航空的新形势和新趋势。公私力量合力催生的国际航线联营业已演变为全球航空运输业转型的新动向,成为各国航空承运人开展国际商业合作的主流选择,中国亦已初步尝试但尚未全面适用。国际航线联营最早诞生于美国,现已遍布大西洋和太平洋沿线国家和地区。借助反垄断豁之力,美国成功实现国际航线联营和天空开放的相互融合。天空开放关乎国家航空经济安全,贸然全面适用可能危害本国国际航空运输业,中国尚未适用天空开放,但是以扩大航权等方式与极少数国家和地区实现片段式准天空开放。适用国际航线联营必以天空开放为基石,此要求仅是美国经验还是逻辑必然?此问题的解决直接关系到中国后续推行国际航线联营和扩大航权的力度和深度。本文以美国国际航线联营和天空开放融合为研究基点,探索其梯度融合的缘由、历程和现状,进而根据国际航线联营和天空开放的特性,结合其他国家的实践,研究其相互融合是否必然,最后对中国因应国际航线联营和天空开放的融合之势提出建议。
  一、借力与被借力:国际航线联营与天空开放初步交汇
  (一)天空开放的诞生
  领空主权是国家主权的重要方面,早已演变为习惯国际法规则,并得到国际成文法的认可,国际航空领域的宪章性文件——1944年《国际民用航空公约》予以明文规定。[1]国际航空运输市场的自由化程度由各国自行决定,为了实现国际航空运输的统一多边市场准入,各国在1944年和1995年先后制定《国际航空运输协定》和《服务贸易总协定》的《航空运输附件》,但多边体制均未建构成功,前者缔约国人数极其有限,目前只有12个缔约国,且主要航空大国均未参加或者短暂参加后退出,后者则未涉及关键的国际航空运输业务。[2]长期以来,以双边《国际航空运输协定》为基础的航权交换体制是实现国际航空运输市场准入的关键所在。纵使强势国际航空承运人期冀可以在不受限制的情况下经营国际市场,但一般而言,传统的双边航空运输协定会彼此限制外国航空承运人提供的服务,通常是限制航线、经营航线的外国航空承运人数量、更改运价的权限、航班班次和运力。[3]此类限制在保护本国航空承运人方面至关重要,但影响航空承运人响应国际市场需求的能力,并减少了旅客获得最佳航空服务的机会。
  以美国为代表的航空运输强国一直希冀破除其认为不合理的市场准入藩篱,寻求与外国达成升级版航空运输协定——天空开放[4]协定,在自愿的基础上,任何缔约国的航空承运人都能运营两国间的任何国际航线,航班数量不受限制,除非两国拒绝批准,承运人可以变更运价等。[5]美国率先同欧洲国家商谈,在1992年如愿同荷兰签订其首份天空开放协定。[6]该协定允许美国的任何航空公司从美国的任何地点向荷兰的任何地点提供运输服务,并允许荷兰的任何航空公司以相同方式对等运营,而且不存在市场准入的任何法律、监管或者运营障碍,不允许两国单边限制运载量和航班班次。[7]自此,美式天空开放协定正式确立,美国开始在全球范围内推广其主导的此升级版航空运输协定。
  (二)国际航线联营初步借力天空开放
  美荷天空开放协定为国际航空承运人间的商业合作预留国际法基础,在各方的协力下逐步演变为国际航线联营的法定基石。早在1992年9月4日,美国—荷兰天空开放协定的《协商备忘录》已就两国航空承运人间的合作作出规定:“(1)基于天空开放协定文本内容,同意考虑美国和荷兰的航空承运人经由商业协议或者安排进行商业合作的概念及商业运营一体化,前提是这些协议或安排符合适用的反托拉斯法和竞争法;(2)对任何申请批准和反垄断豁免授权的此类协议或者安排,应公平和迅速地予以处理。”[8]具体而言,缔约任何一方指定的航空承运人,如果其拥有适当权限,“可以在互惠的基础上,按照通常要求进行合作,如与另一拥有适当权限的航空承运人或者其他公司合作,比如包机、代码共享或者租赁协议,前提是此类合作不包括国内载运权或收入公摊,除非缔约双方同意这种收入公摊”。[9]
  在美国和荷兰签订天空开放协定后不久,美国西北航空和荷兰皇家航空签订了《商业合作和一体化协议》,计划以类似单一承运人的形式运营相关国际航线的所有运输服务,两家航空公司签订一系列附属协议以实现运营一体化,如签订联合市场营销和协调航班时刻表的协议,计划协调定价和座位管理,共享或者公摊联合运输服务的收入等。[10]美国运输部认为,反托拉斯法允许竞争对手开展商业合作,只要此合作能够提高竞争力和经济效益,并且不会不必要地限制竞争,并认定美国西北航空和荷兰皇家航空的一体化商业合作构成国际航线联营。[11]在世界范围内,国际航线联营堪称最发达的商业合作形式,带动承运人提供更多的航空运输服务和降低票价。[12]两家航空公司以美国—荷兰天空开放协定为法源根据,向美国运输部申请1958年美国《联邦航空法》规定的批准和反垄断豁免授权。只有获得批准和反垄断豁免授权的国际航线联营,才能无法律风险地彻底践行落实。美国运输部也认为,拒绝国际航线联营并不契合天空开放的精神,授予国际航线联营反垄断豁免权反而表明美国兑现天空开放协定的精神,以换取自由的航空安排,不能仅坚持简单阅读协定规定的字面义务条款。[13]美国西北航空和荷兰皇家航空实际上是借力天空开放作为国际航线联营的国际法基础,实现无障碍合作运营两国的国际航空市场。
  (三)天空开放初步借力国际航线联营
  天空开放和国际航线联营在历史同期相继诞生,时值美国政府在全球范围内推广其主导的天空开放范本,在被国际航线联营借力的同时,也需要借力前者的优势地位和经济效应拓展天空开放的适用空间,两者渐成相互借力之势。授予国际航线联营等航空联盟反垄断豁免权逐渐成为美国推动天空开放协定的谈判筹码。[14]诚如美国西北航空和荷兰皇家航空所言,立基于开放天空市场,其他美国籍的航空承运人也可自由进入荷兰,并可利用国际航线联营等合作竞争策略。[15]如果要引导其他国家探索天空开放体制,须了解其诱因和隐忧,其担忧和荷兰相比实则并无差异,均会寻求国际航线联营等商业合作的类似法定承诺,若美国不能在天空开放协定融入此类利益,将阻碍同其他欧洲国家的后续缔约。[16]
  美国联合航空对上述解读提出异议,要求运输部推迟批准和授权程序,直至美国和荷兰达成谅解备忘录或者其他有约束力的协议,要求荷兰承诺保证和支持美国同所有其他欧共体成员国间的天空开放,至少必须强制荷兰在欧共体协调消除与美国—荷兰天空开放协定不符的所有规定。[17]美国联合航空甚至认为,批准国际航线联营协议并不会鼓励美国和欧洲的航空自由化,其他欧共体成员国尚未表示有兴趣与美国达成天空开放协议,欧共体的工作人员也曾反对单个欧共体成员与美国达成此类协议。[18]美国西北航空和荷兰皇家航空则予以反驳,认为此类承诺要求无疑是“构思不良,适得其反”,其观点亦得美国运输部认同,因为其明显违背美国—荷兰天空开放协定的具体承诺,此外,荷兰支持欧共体自由化不会有任何阻碍,因为市场力量已经释放,开放天空不可避免,天空开放协定和国际航线联营协议的结合更能说服其他欧洲国家开放市场,并不依赖荷兰的游说。[19]
  国际航线联营得到官方认可和支持,纵使天空开放协定并未规定强制批准和授权义务,而且美国运输部认为,对此国际航线联营的批准和反垄断豁免授权,与美国和荷兰签署的“天空开放协定”保持一致,故欠缺极强说服力理由予以拒绝,相反,美国的积极态度和伙伴关系将成为其对天空开放承诺的有力证明,有利于鼓励其他欧洲国家与美国达成自由化航空运输协定。若拒绝批准或者要求荷兰附加条件,反而损害同荷兰的经贸关系,甚或引发合作伙伴质疑美国善意守约的信誉,连带传导至其他国家和地区,最终有损天空开放协定的认可和扩展。[20]此外,天空开放将提高航空服务的质量,跨大西洋旅客从扩大的航空服务中受益,并确保航空公司不会收取超额竞争的票价,其原因在于航空服务的价格和服务质量将取决于市场力量而不再是限制性协议,美欧旅行者将有动力选择在从美国到荷兰等地航线上提供的航空服务,而不是其他美欧航线,此种需求的转变可能会说服其他国家同意与美国签订限制较少的双边协议。[21]“相互借力,相互受益”,国际航线联营和天空开放成功实现双赢,国际航线联营开始具备国际法基石,为后续在全球范围内运营和扩展奠定坚实法律基础,天空开放也因国际航线联营在世界范围内更具吸引力。
  二、国际航线联营和天空开放全面动态融合
  (一)国际航线联营和天空开放相互借力的扩张
  在美国政府和航空承运人的合力推动下,期间虽历经曲折,但美国与加拿大、德国、意大利、法国、澳大利亚和日本等航空大国均签订了天空开放协定,范围遍及大西洋和大平洋沿线,各国航空承运人间国际航线联营合作数量亦随之大增。政府签订天空开放协定,相关航空承运人随即进行国际航线联营,成为此阶段国际航空商业合作的显著特征。反观缺失天空开放协定国家建构的国际航线联营,其合作程度有限且效果不佳。[22]
  德国是首个与美国签订天空开放协定的欧洲大国,美国西北航空和荷兰皇家航空国际航线联营被授予反垄断豁免权的成功经验,鼓励德国寻求与美国建构自由化的天空开放制度,1996年2月29日,美国和德国最终签订天空开放协定。[23]在缔约同日,美国联合航空和德国汉莎航空就双方签订的《联盟拓展协议》向美国运输部申请批准和反垄断豁免授权,国际航线联营是重要合作内容,诚如两大航空承运人所言,实现商业一体化运营的方式有并购和航线联营两种,并购因受严苛法律限制而难以进行,航线联营因灵活性和效果类似则成为首选。[24]两国天空开放协定一经签订,美国联合航空和汉莎航空间的国际航线联营可谓神速,足见其对天空开放的依赖和渴望程度之高与急。1996年5月20日,美国运输部对此合作予以正式批准和反垄断豁免授权。[25]此外,国际航线联营因其经济优越性甚至演化为各国签订天空开放协定的先决条件,对行业经济高度开放的国际政策产生重大影响。2001年前后,法国宣布愿意同美国签订天空开放协定,两国拟议的协定涵盖立即消除对航线、运力和指定承运人等所有的传统限制,但是法国亦明确表示,法国航空与其选定的美国伙伴间的商业联盟能够获得美国政府的批准和反垄断豁免授权,将成为落实草签天空开放协定的先决条件。[26]这是美国政府在全球推销天空开放效应的呈现,国际航线联营在客观上推动了天空开放的扩展。
  随着越来越多国家的参与,国际航线联营的适用空间从双边迈向区域,天空开放协定恰逢升级更新阶段。美国先后在太平洋和大西洋两个跨区域层面采用诸边进路推动天空开放,力求形成“两洋模式”,2001年发起跨太平洋《国际航空运输自由化多边协定》,其实践效果不佳,韩国、日本、澳大利亚等亚太航空大国迄今没有加入此协定,而2007年签订2010年修订的《美国与欧盟及其成员国航空运输协定》则取得重大成功,在跨大西洋地区形成天空开放新格局,为全球航空运输自由化带来示范效应。[27]美国和欧盟间的航空运输协定又称“天空开放+”协定,欧盟航空一体化和欧盟籍航空承运人身份得以彰显和应用。美国的航空公司可以运营至欧盟任何地点的国际航空服务,欧盟的航空公司则对等适用。[28]美国和欧洲间的“天空开放+”框架鼓励航空承运人提供更具竞争力的国际服务。[29]
  立基于“天空开放+”的巨大航权开放基础,美国和欧盟航空承运人间的商业合作范围和程度随之深化。备受瞩目的“天合联盟I”和“天合联盟II”的结果差异足以彰显“天空开放+”协定基石地位的重要性。2004年,天合联盟内的达美航空、美国西北航空、法国航空、荷兰皇家航空、意大利航空和捷克航空签订国际航线联营合作协议,向美国运输部申请批准和反垄断豁免授权,2005年美国运输部以不能产生足够的市场利益为由予以否决,此案例被冠名“天合联盟I”。[30]2007年,美欧间的“天空开放+”协定签署后,在新形势下,天合联盟内的上述六大航空公司向美国运输部提出国际航线联营新申请,此案例被冠名“天合联盟II”。[31]美国运输部在审查时坦言,天空开放框架业已演变为授予国际航线联营反垄断豁免权的考量基础。[32]美国愿意将即时性规定纳入“天合联盟II”,因为作为此国际航线联营合作伙伴的外国航空承运人的母国——捷克、法国、意大利和荷兰,亦是美国与欧盟及其成员国的“天空开放+”协定的签署国。[33]“天合联盟I”和“天合联盟II”的一项重大区别在于,2004年仅存在美国和欧盟成员国间的分散天空开放协定,缺少至关重要的美国和欧盟整体身份的协定。纵使天空开放监管框架成为考虑授予反垄断豁免权的前提,但这种框架的存在并不能保证豁免权的直接获取,相反,应根据每个案件的具体事实和具体情形作出决定,一般而言,对国际航线联营协议的竞争性评估和公共利益分析必不可少,若拟议的联营协议在总体上利于竞争和消费者,并符合其国际航空竞争政策,则考虑给予豁免。[34]美国运输部认为,“天合联盟II”契合上述规定,最终批准并授予其国际航线联营的反垄断豁免权。[35]因此,天空开放协定虽不能直接决定国际航线联营的反垄断豁免授权,但作为美国运输部的考量基础和前提,其可影响竞争性评估和公共利益分析,进而影响最终结果。
  (二)国际航线联营和天空开放的借力融合效应
  历经借力与被借力的多次反复实践,国际航线联营和天空开放动态融合的效果逐步清晰显现。天空开放业已成为美国政府的主流航空运输协定模式,据美国国务院统计,截至2017年12月28日,美国已经对外签订120多个天空开放协定,覆盖全球范围内各层次经济发展水平的国家和地区。[36]为保持内容和形式的一致性,美国制定天空开放协定范本并及时更新,现行版本在2012年发布,供与其缔约的国家和地区参考适用。与此同时,国际航线联营也成为美国航空公司参与天合联盟、星空联盟和寰宇一家全球航空联盟的最高端和最前沿的商业合作方式,达美航空、美国航空和美国联合航空等主要的美国国际航空承运人在大西洋、太平洋和印度洋沿线已建构和适用大量国际航线联营,其合作伙伴覆盖汉莎航空、英国航空、澳洲航空和日本航空等全球范围内的知名航空公司。国际航线联营合伙伙伴亦深化合作,由收益公摊迈向利润公摊。[37]国际航线联营和天空开放的相互融合产生示范效应,影响范围遍布全球各地,欧盟、澳大利亚和日本等地区和国家均选择将天空开放作为其最新的对外航空运输政策。为因应美国天空开放对欧洲国家各个击破的策略,欧盟分三阶段率先完成内部天空开放,形成欧洲单一天空,并以欧盟身份对外更新其成员国原对外签订的航空运输协定。[38]
  时至今日,在美国,国际航

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