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【期刊名称】 《武大国际法评论》
我国跨国破产承认与协助制度:理论、实践与规则完善
【英文标题】 China’s Recognition and Assistance System of Cross-border Insolvency: Theory, Practice and Improvement of Rules
【作者】 郭玉军付鹏远
【作者单位】 武汉大学国际法研究所{教授、博士生导师}武汉大学国际法研究所{博士研究生}
【分类】 破产法
【中文关键词】 跨国破产;外国破产程序;承认与协助;外国破产管理人;平行破产程序
【英文关键词】 cross-border insolvency; foreign insolvency proceeding; recognition and assistance; foreign trustee in bankruptcy; parallel bankruptcy proceeding
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 1
【摘要】 跨国破产程序域外效力的传统理论包括地域主义和普遍主义,两者各自的封闭性和理想化都无法满足目前跨国破产司法实践的需要,而折中的新实用主义可以较好地协调本国利益和国际合作这两种诉求。基于这一理论,我国应扬弃地借鉴美国等发达国家和联合国、欧盟的经验,完善和细化我国跨国破产承认与协助制度的具体规则,主要包括:明确跨国破产程序的管辖权和效力,赋予外国破产管理人相应资格和职权,确定承认外国破产程序的范围、依据和条件,确定对外国破产程序的救济措施和效力范围,从而为“一带一路”和双向投资大国的建设提供法律支持。
【英文摘要】 The traditional theories about the extraterritorial effect of cross-border bankruptcy proceedings include territorialism and universalism. The corresponding closeness and idealization of these theories cannot meet the needs of judicial practice in cross-border insolvency. However, the theory of new pragmatism can coordinate the demands of both national interests and international cooperation well enough to fairly and efficiently solve legal problems of transnational bankruptcy. Based on our current bankruptcy laws, China should learn from the legislation of United Nations, European Union, and developed countries like United States to improve and refine the specific rules in respect of the recognition and assistance of foreign insolvency proceedings, which mainly includes the following aspects: jurisdiction and effect of foreign proceedings, qualification and rights of foreign trustee in bankruptcy scope, basis and prerequisites of recognition of foreign proceedings, the relief for foreign proceedings and its scope of validity, for the purpose of providing legal support for the construction of the “Belt and Road” and a great power of in-ternational investment.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248558    
  一、引言
  跨国破产是指含有国际因素或涉外因素的破产,也被称为国际破产或涉外破产。其中的涉外因素主要是指破产案件的债权人、债务人或债务人的财产位于两个或两个以上的国家。[1]由于相关法律关系的主客体位于不同国家,跨国破产很难在一个国家或地区的法院单独完成,因此,国际社会开始在跨国破产领域寻求司法合作,以期实现一国破产程序的域外效力,从而促进其公平顺利地进行。而一国承认与协助外国破产程序的相关立法正是保障跨国破产合作有效开展的基本制度,它需要在维护本国破产秩序与推动国际合作之间取得平衡,其很大程度上取决于该国跨国破产立法所采纳的理论原则和追求的价值理念。[2]
  目前,我国已经成为世界双向投资大国,[3]随着“一带一路”建设的继续推进,我国同世界各国的经贸往来将变得更加密切频繁,在我国企业布局海外的同时,也将有更多的外资企业进入中国。可以预见,在未来会有更多的跨国破产程序在我国法院进行,同样也会有越来越多的外国破产程序请求我国法院予以承认和协助。在2018年1月23日习近平总书记主持召开的中央全面深化改革领导小组第二次会议上通过的《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》明确强调,依法妥善化解“一带一路”商贸和投资争端,平等保护中外当事人合法权益,营造稳定、公平、透明的法治化营商环境。[4]可见,完善我国对外国破产程序的承认与协助制度,不仅关乎我国大国司法形象的树立,而且影响着“一带一路”建设的推进。
  然而,我国关于跨国破产承认与协助的现行立法仅限于《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“《破产法》”)第5条第2款,虽然已涉及跨国破产承认与协助的范围、依据和条件,但是相关规则既不成体系,也不尽详细,特别是在境外破产程序的管辖权、外国破产管理人的准入、承认境外破产程序的范围和条件、协助境外破产程序的救济措施等问题上存在明显缺失,不利于跨国破产司法合作。本文考察国际上关于跨国破产承认与协助制度的主流理论,分析我国相关立法和司法实践,并进一步研究国外相关立法规则,力求为我国跨国破产承认与协助制度的完善提供借鉴。
  二、跨国破产经典理论的融合发展及国内外法律实践
  (一)新实用主义对普遍主义和地域主义的折中
  一直以来,普遍主义(universalism)与地域主义(territorialism)两大传统理论在跨国破产问题上争鸣激烈。普遍主义主张,跨国破产程序具有共同性和整体性(collective),对债务人的全部财产以及利害关系人具有管辖权,因而针对一个债务人在全世界范围内的所有债权债务应由一国法院的一个破产程序对其进行一次性清算。具体而言,破产企业的财产无论位于哪国,都应在一个破产程序中统一处置,各国债权人也都应通过该程序主张权利。虽然具有普遍效力的统一破产程序似乎能够实现跨国破产财产的公平分配,但在实践中该主张面临着若干现实障碍,比如哪国法院对于破产案件具有专属管辖权,其他国家法院是否愿意放弃对境内财产尤其是不动产的管辖权。[5]
  地域主义认为,一国的破产法不具有域外效力,相关破产程序仅适用于该法域内的债务人财产,因而破产企业位于不同国家的财产应由相关国家的法院分别管辖,不同国家间的破产程序彼此独立、互不影响,各国债权人有权依据当地法律程序实现其权利。
  当债务人的财产和负债较为集中时,地域主义的主张对于保护当地债权人权利而言较为方便有效,但是在经济全球化背景下,地域主义无疑会导致跨国企业破产的程序冲突、高昂成本和财产分配不公。[6]纯粹的普遍主义和地域主义由于立场对立而分处两个极端,过于理想化的普遍主义与完全封闭化的地域主义都不能满足跨国破产实践的现实需要。于是,两种理论进行了一定的反思和折中,逐渐演化为修正的普遍主义(modified universalism)和合作的地域主义(cooperative territorialism)。修正的普遍主义主张在兼顾东道国利益的前提下考察外国的破产程序,有条件地对其进行承认与协助;而合作的地域主义则提出,在各国法院对其本国领土内的债务人财产分别进行管辖的基础上,鼓励不同破产程序之间开展一定程度的合作,以整体实现债权人和债务人利益的最大化。[7]修正的普遍主义与合作的地域主义追求在保护当地利益和便利国际合作之间实现平衡,该理念又被称为“新实用主义”(new pragmatism)。[8]新实用主义兼顾经济全球化趋势和国家司法主权独立两方面现实,在国际合作路径下既可以发挥普遍主义的优势,如促进跨国企业资产重组和价值保全、保障清算程序中债务人财产的平等分配;又能够实现地域主义的初衷,即通过合理地适用东道国破产程序维护本国的经济秩序和交易安全、保护本国债权人免受境外破产程序的歧视和不公。[9]由于世界各国在经济制度、法院体系和破产立法上仍存在明显差异,普遍主义所倡导的国际破产公约在短期内难以达成,因此在现实中,很可能出现跨国破产案件过于复杂而导致单一破产程序不如若干平行破产程序更为方便有效的情况。[10]新实用主义对传统理论的融合符合破产程序公平、效率和经济的价值追求,在各国破产制度差异尚难弥合的现状下,为构建处理境外破产程序承认与协助问题、平行破产程序协调与合作的跨国破产机制提供了良好的理论支撑。
  (二)新实用主义和契约主义的相关立法实践
  晚近关于跨国破产的国际规则主要是在新实用主义的影响和指导下制定的,比如联合国国际贸易法委员会1997年出台的《跨国破产示范法》(UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency),欧盟2000年《破产程序条例》[Council Regulation (EC) No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings]和欧盟2015年最新修订的《破产程序条例》[Regulation (EU)2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceedings (Recast)]。截至2017年底,美国、加拿大、哥伦比亚、智利、日本、新加坡、菲律宾、英国、希腊、肯尼亚、南非、澳大利亚和新西兰等遍布6大洲的43个国家以《跨国破产示范法》作为蓝本制定了本国的跨国破产法。[11]
  此外,一些学者还提出在跨国破产中引入意思自治原则,鼓励不同国家债务人拟定跨国破产协议,选择破产程序的管辖法院和准据法,从而增强跨国破产的确定性和可预见性。[12]这种立场又被称为“契约主义”或“合同主义”,它不同于上述理论所主张的规范化模式,而是提倡通过债权人协商解决跨国破产管辖权冲突。[13]实践中,国际律师协会制定的《跨国破产协定》和美国法学会制定的《北美自由贸易区跨国破产合作原则》都主张在跨国破产案件中由当事人达成跨国破产协议并进行相关合作是解决跨国破产案件的有效途径。[14]尤其是在解决跨国破产程序的信息不对称上,通过协议可以建立合作交流机制,鼓励不同国家的破产管理人与法院之间进行协调与合作,在信息沟通、管理监督债务人资产和事务等方面进行合作。
  以新实用主义作为理论基础,联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》对跨国破产的承认与协助制度作出了较为系统全面且详细具体的安排,尤其是在以下四个方面对我国相关制度的健全完善具有显著的借鉴价值:第一,在外国破产程序的管辖权上,联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》都采取了根据“主要利益中心”(center of main interests)划分主要破产程序(main proceeding)和从属破产程序(secondary proceeding)或非主要破产程序(non-main proceeding)的立法模式。主要利益中心地的法院拥有主要破产程序的管辖权,而从属破产程序则由债务人位于其他国家的“营业所”(establishment)所在地的法院进行管辖。[15]并且,在两种程序的关系协调上,从属破产程序要服从具有更高效力等级的主要破产程序。第二,在外国破产管理人的准入上,联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》也作出了开放合作的制度设计,外国破产管理人的资格身份在被请求国可以得到承认且免去繁琐的公证手续,外国破产管理人在被请求国可以对债务人财产行使管理、变卖、转移、提起诉讼等,以推进跨国破产程序、提高跨国破产程序的效率。[16]第三,在承认跨国破产的对象范围上,联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》尊重跨国破产的实践特殊性,为防止债务人在跨国破产程序开始到最终破产裁判作出期间藏匿转移财产,对跨国破产程序的承认并不仅限于最终破产裁判,而是贯穿整个破产程序的始终。第四,在对跨国破产程序的救济措施上,联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》并非仅限于对终局性破产裁判的执行,还涉及在跨国破产程序进行期间发生在被请求国的、针对债务人及其财产的相关诉讼、强制执行和处置变现等临时救济措施。[17]
  (三)我国承认与协助跨国破产程序的法律实践
  我国跨国破产立法起步较晚,2006年颁布的《破产法》首次立法对该问题进行调整。根据《破产法》第5条第2款,我国跨国破产程序承认与协助制度主要包括三点:首先,在范围上,限于外国法院作出的已发生法律效力的破产判决和裁定;其次,在依据上,需要请求国与我国共同参加或缔结国际条约,或者存在互惠关系;第三,在条件上,承认与执行跨国破产程序不得违反我国法律的基本原则,不得损害我国国家主权、安全和社会公共利益,不得损害我国债权人的合法权益。
  2000年,在B & T Ceramic Group s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案中,广东省佛山市中级人民法院依据《民事诉讼法》和《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》的相关规定对意大利米兰法院破产庭作出的破产判决予以承认,这是我国法院首次以司法裁定的形式承认外国破产判决。[18]2005年,广州市中级人民法院对法国普瓦提艾商业法院就法国百高洋行破产案作出的判决也予以承认。[19]2012年,武汉市中级人民法院基于互惠原则,审查认定德国Montabaur地方法院作出的第14IN335/09号破产裁定不违反我国法律的基本原则、不损害我国国家主权、安全及社会公共利益,最终对该破产裁定予以承认。[20]
  不过,上述案件仅限于承认外国法院的破产裁判,到目前为止,还不存在人民法院对正在进行中的境外破产程序予以承认和协助的案件。在2016年韩国韩进海运有限公司(以下简称“韩进海运”)破产案中,韩进海运的破产管理人向新加坡、日本、美国、德国等多个国家申请对在韩国进行的破产程序予以承认与协助。尽管韩进海运在我国存在大量的业务和资产,其破产管理人却未向我国法院提出相关申请。[21]
  纵观上述法律实践,值得肯定的是,在立法层面上,有关跨国破产程序的承认与协助制度已经被纳入我国立法。虽然现有条款囿于篇幅仅作出框架性规定,但其中反映出来的开放合作态度和新实用主义所提倡的价值理念却是一致的。在司法实践中也不难看出,我国法院的态度已经逐渐转向合作。这些都为我国未来进一步丰富与发展相关具体规则提供了重要的基础。不过毋庸讳言,我国现行跨国破产承认与协助制度缺乏具有指导性和操作性的详细规则,这样既无法具体指导司法实践,也很难与国际主流实践顺利地对接,此外这也给司法实践带来了明显的不确定性,将有可能造成各地法院裁判的不一致。而且,目前我国的相关司法实践仅限于对境外破产案件终局性裁判的承认与执行,并不包括对进行中的境外破产程序予以承认和协助。
  有鉴于此,我国亟须明确本国跨国破产立法的理论宗旨和价值取向,进而借鉴欧盟《破产程序条例》、《跨国破产示范法》和以其为蓝本的外国立法,在以下四个方面构建可适用的详细规则体系:第一,跨国破产程序的管辖权和效力;第二,外国破产管理人的资格和职权;第三,承认外国破产程序的范围、依据和条件;第四,对外国破产程序的救济措施和效力范围。
  三、我国跨国破产承认与协助制度的完善
  (一)明确跨国破产程序的管辖权和效力
  跨国破产程序的管辖权问题具体分为三个方面:(1)我国法院对该类案件的管辖权划分;(2)外国法院对跨国破产程序的管辖权标准;(3)不同国家之间平行破产程序的效力关系。
  首先,关于我国法院对境外破产程序承认与协助的管辖权标准,目前我国立法尚无直接的规定。在地域管辖上,《破产法》第3条规定,“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”。其中,“债务人住所地”是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地;如果主要办事机构所在地不能确定,则为法人或者其他组织的注册地或者登记地。[22]另外,在债务人在我国没有住所的情况下,参照《民事诉讼法》第265条的规定,应由债务人财产所在地的法院进行管辖。在级别管辖上,根据《民事诉讼法》第281条,应当由中级人民法院受理相关请求。综合考虑上述规定,笔者认为,当外国破产案件在我国请求承认与协助时,若债务人在我国境内有住所,则由债务人住所地的中级人民法院管辖;否则该类案件应由债务人财产所在地的中级人民法院受理。
  其次,外国法院对于境外破产程序的管辖权标准。外国法院拥有相关破产程序的管辖权是我国对其予以承认和协助的首要条件。一般而言,判断外国法院管辖权的依据主要是双方共同参加的国际条约或签署的双边条约、被请求国的法律或请求国的法律。[23]我国目前尚未参加或签署任何关于破产程序的司法协助条约,我国《

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