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【期刊名称】 《政治与法律》
让个体回归家庭
【副标题】 家事程序的非司法路径研究【英文标题】 Let Individuals Return to the Family
【英文副标题】 Research on Non-judicial Path for Family Procedures
【作者】 许尚豪【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 家社会;家事纠纷;家事程序;非司法
【英文关键词】 Family Society; Family Disputes; Family Procedures; Non-judicial
【文章编码】 1005-9512-(2018)11-0012-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 11
【页码】 12
【摘要】

家社会作为“部分社会”的一种形态,其独特性表现在家庭成员的交往均是以角色名分为基础,而不是以法律上的权利义务为内容,这种法外性的特征是其形成及存续的前提。当个体组建了家庭,家庭成员之间的纠纷便不能脱离家庭整体化的背景来单独处置,将家事纠纷也视为独立民事主体之间的纠纷,其实违背了家社会的基本逻辑。家事纠纷解决的重点是理顺名分关系,需要立足当下、面向未来,这又与普通民商事纠纷解决要求查清过往事件的是非,存在本质差异。鉴于家事纠纷的法外性特征,构建家事程序也应当寻找与之匹配的非司法路径,将个体置于家庭中,才真正契合纠纷解决的家事内核。

【英文摘要】

As a form of “partial society”, the family society is characterized by the fact that the family members’ contacts are based on their roles, not the legal rights and obligations. Such extra-legal characteristic is the precondition for its formation and existence. When individuals form a family, disputes between members cannot be treated separately from the background of the whole family. The practice regarding family disputes as disputes between independent individuals actually violates the basic logic of the family society. The main point of family dispute resolution is to clarify the relationship and roles among family members, which need be based on the present and face the future but is essentially different from the common civil and commercial dispute resolution which requires to tell right from wrong in the past events. In view of the extra-legal characteristic of family disputes, family procedures should be established through seeking a non-judicial path that matches them and placing individuals in the background of family, which is the only way of truly matching the essence of resolving family disputes.

【全文】法宝引证码CLI.A.1249297    
  
  在民事法律的谱系中,个体主义思想占据主导,民事法律规则均围绕权利义务而建构,个体权利的平等无差别也被着重强调。然而,立足于家庭这一社会的基本构成单位之内,家庭成员的关系有别于普通民事主体之间的权利义务关系,是一种以名分为核心的亲缘关系。家庭成员首先是家庭网络内的某个角色,他们并不是以普通民事主体的身份来处理家庭事务,这种如影随形的名分角色是家庭发挥其功能的关键,也是家庭能够作为相对封闭的“部分社会”而存续的原因。就家事纠纷而言,其核心是亲缘关系之争,那么与普通民事纠纷的诉讼解决路径相比,家事程序的特性就不在于采用特约调解、职权调查等形式上的程序手段,而在于彻底摈弃以个体权利为中心的话语体系,让个体回归家庭,以亲缘取代权利。在此意义上,家事程序非但不属于传统观念中的民事审判程序,而且无法归于以法律为解纷依据的非讼程序,它实质上是一种可以超越法范畴的司法外纠纷解决方式,对家事程序的研究也应当转轨至“非司法”的角度之下。
  一、名分超越个体:家社会的构成秩序
  虽然从人本主义的视角而言,家庭由各个独立的社会个体构成,但是家庭一旦组成,它就将这部分个体成员从社会中分离出来,形成了一个独特的、相对封闭的家社会。这种意义上的家庭自然成为社会中的独立领域,它一方面排斥外部人员和外部规则,以维护其相对封闭的特质,另一方面又对其成员施以“再加工”,赋予原本自立的社会个体以特定的名分,将原子化的个人嵌入特定的家庭网络。总体上,家社会既独立于市场,亦独立于国家,有着不同于公共生活领域尤其是不同于市场制度的价值和标准。[1]
  (一)“部分社会”的基本原理
  个体的人是社会结构中的原子,原子不可能独立存在,其生存的本能促使其与其他原子结合在一起,而个人试图与他人相互联合的现象即是所谓的合群。群体的形成并不是偶然的、任意的,而是一种长期的、普遍的趋势,[2]在社会版图中,大量存在的群体将整个社会划分成不同的单元体,有观点将其称为“部分社会”。[3]这其中,最大的“部分社会”是国家,最小的“部分社会”则是二人所组成的群体。这里,群体与个体的关系可从两个方面来看待,首先,群体尽管由个体组成,但群体却重塑或至少部分重塑了个体,[4]群体由此具备了不同于其构成单位的个体的品性,整个社会在形式上就以不同的群体为标准相对分离成不同层次的“部分社会”;其次,作为群成员的个体收获了双重身份,他们是社会中的个体,同时也是群体成员,特定的群体身份使其与其他社会个体相区别。
  不过“部分社会”的存在及运行也有其前提,它依赖于自身的规则,来为群体构筑起有别于大社会的小团体单元。首先,社会个体必须依据一定的规则才得以组建成群,正是这些规则将一个个独立的社会个体重塑、组合,群体才具有不同于个体的特性。其次,规则的变化带来群体的变化,即便个体成员不变,内部规则的调整必然影响到群体的特点。再次,规则的失效意味着群体的解散,而随着群体的解散,个体原本在群体中所具有的名分被剥离,个体又重新回归社会,成为一个普通的、独立的社会构成基本单位。最后,“部分社会”的存在逻辑亦要求优先适用自治规则来解决内部纠纷,在一定程度上阻却包括法律在内的外来规则。若适用外来规则解决纠纷,则导致对群体内部规则的重新评价,也意味着按照外来规则重塑纠纷主体间的关系,如此便对群体立足的基础形成冲击,使其不能再以原来的状态继续存在。在这方面,我国传统家族社会的解体就是一个鲜活的例子——族规家法在外来规则的挑战下逐渐失去效力,而伴随族规家法的失效,我国传统的家族社会也逐步瓦解。
  由此可见,只要人们承认不同群所构成的“部分社会”的存在,就应当认同部分社会的规则,尊重社会秩序的多元结构。国家有其法秩序,但国家法律的支配并不涉及所有的社会领域,各类群体的内部尚存在以多种形式表现出来的自治规范,这便是“部分社会”法理内含的前置条件。[5]假如国家不允许多元秩序的存在,而要求所有的社会个体与社会关系统一无差别地适用国家法律,则“部分社会”要么无法生存,要么甚为弱小,要么成为地下的“黑社会”。可以说,整个社会的调整规则应当包括两个层级:一级规则是法律,主要针对无差别的、平等的社会个体,是一种标准化规则;二级规则是部分社会的自治规则,是针对特殊的群体而形成的规则,具有与群体特征相匹配的个性。
  (二)家社会的基本特征
  传统观念里,家庭被认为是亲属间交往的主要空间,是典型的私人场域,给人提供基本的安全感、保护性以及情感寄托。[6]家庭作为最基本、最重要的社会群,其所构成的家社会,既建立在“部分社会”的法理之上,又因家庭关系的亲缘本质而自成体系。由此,家社会具有以下主要特征。卡在了奇怪的地方
  其一,家社会具有家庭名分的天然性。与其他社团组织比如法人等群体不同,家庭的建立和存续既是社会现象,也可以说是一种自然现象。虽然家庭会受到社会、观念、伦理等各方面制约,但其不是来自国家的强制缔结,甚至不完全取决于成员的意愿。在人类历史中,除个别时期与个别国家否定家庭之外,家庭均是一种自然的社会存在,家庭所创造的“部分社会”是一种客观现象。很大程度上,家庭的存在不单单是出于情感,也属于生存需要,家庭面对的基本考验是获取维持生活所需的经济资源以及抚养下一代,这些问题促使家庭成员彼此密切依赖。在复杂社会中,认为很多行为可以依靠个人自治来独立完成,进而否定家庭于个人生存的意义,实属无稽之谈。[7]鉴于家庭存在之天然性,家庭成员的名分关系也同样具有天然性。比如亲子关系的确立,就意味着个人必然是作为家庭的一员来到世界上,这种原初的名分烙印是个人无法拒绝的。总的来说,家庭名分的天然性特征,决定了其必然与普通民事关系有着根本的不同。
  其二,家社会具有家庭名分的优先性。家庭名分的优先性,其实脱胎于“部分社会”中个群关系的理论。首先,它针对的是家庭这一小群体与国家、社会等大群体的关系,主张家庭这一小群体的特殊性应当得到大群体尊重,因为个体既已经成群,群体便是一个整体性的存在。这就比如水分子(H2O)是由氢原子和氧原子构成,但水分子是一种独立物质,并非氢原子与氧原子的简单叠加,正常条件下也不能再度割裂成原子的状态来考察。其次,家庭名分的优先性还针对群体与其成员的关系,这是指在家庭关系的层面,成员的特定名分属性应当重于其一般化的社会属性。毕竟家庭成员的交往原本就是以亲缘关系所形成的名分为基础的,在这种关系网络中,群体对于个体有再造的意义,亲缘名分对个体的独立性有遮盖力。就好像水分子中的氢原子、氧原子,既然要合乎水分子的构成要求,自然就不再与独立的氢原子、氧原子等同。归根结底,之所以要强调家庭名分的优先性,是因为我国历史与现实中出现的两类偏差,极大地妨碍了对家社会构成秩序的正确认知。
  第一种偏差源于大群体对家庭存在地位的漠视。比如在新中国建立后相当长的一段时期内,集体主义主导下的社会变革将个人从家庭中抽离,嵌入城市单位、社区或农村人民公社,在弱化传统家庭结构的同时,也给个体与家庭之间的关系带来颠覆。国家深度介入基层社会,全面改造传统的家族组织、家族伦理,在个人与国家之间建立了直接的“支配—服从”关系,至于配偶之间、亲子之间的家庭生活,则被视为必须服从“公利益”的“私利益”,与通常的个人利益别无二致。彼时,为国家需要而牺牲家庭生活,是个人必须遵循的政治伦理,事实上也成为一种具有普遍性的社会生活形态。[8]在此背景下,国被放大为压倒一切的“大家”,家则被压缩为无足轻重的“小家”,在“舍小家、为大家”的理念倡导中,包含了国和家事实上的等级关系甚至排斥关系。因此,“家国同构”的逻辑从根本上说是一种国家主义的治理逻辑,其中的家庭和个体一样,充其量是为国家“时刻准备着”的候补角色,家庭作为小群体的独立自主并无保障,其利益也只能被国家所代表、所阐释。[9]
  第二种偏差表现为个体凌驾于家庭之上。现代化进程的加速带来了个人本位主义的崛起,个体的独立与自由被置于前所未有的高位阶,而家庭的地位则相对下降,经常出现被成员个体所超越的现象。比如在家事法律规则上,家庭成员与普通民商事主体之间的差异就未得到突出,解决家庭成员间的纠纷也与解决独立社会个体间的纠纷无异,家庭的整体化含义被抛之脑后。其实,只有在家庭功能极度弱化,名分对于个体的意义降低到一定程度时,家庭才会洗脱私人领域的色彩,使其成员暴露在公共场域内,直接接受国家的管理与规制。[10]可是,此种情况中,家庭成员实际上重新回归了社会独立个体的角色,家庭的概念也就名存实亡。因此,考察家庭关系以及家事纠纷,自然不能采纳个体凌驾于家庭的观念,而应树立家庭名分的优先顺位。
  其三,家社会具有名分交往的法外性。家社会中的成员交往是一种名分交往,此种交往秩序是“部分社会”内部的、个性化的秩序,即前述的二级规则,它与作为一级规则的国家法律保持着一定的距离。首先,家庭规则并不是预先设定或人为安排的,而是由其成员在生活中逐渐磨合形成的。家庭的具体状态就是规则的源泉,成员间的责任、义务的内容是个别化的,难以还原成一般意义上的法律规则。比如说,男女享有平等的法律地位,因为他们遵从的是一级规则,然而夫妻之间未必处处寻求平等,夫妻关系所遵从的二级规则允许多样化,其相处模式由家庭内部的实际情况确定,法律没有必要施加管控。因此,法律虽然可以为家庭成员设定法的权利义务,但考虑到家庭规则的实然性,法律规定往往只是柔性的倡导与宣示,而缺乏通常意义上的强行力。其次,名分交往以亲缘感情为本,这是家庭规则具有法外性的另一原因。通常的民商事关系中,主体之间需要资源交换,故以公平、自愿、等价、有偿为交往准则;家庭领域则有所不同,家庭关系主要依靠情感维系,成员交往的准则是主观的、个别的、私密的。正因为缺乏一种外化的行为标准,所以法律对家事领域的介入很难找到突破口,即便规定了强行介入的条款,往往也不能落到实处。比如,法律可以规定子女有赡养老人的义务,但在未尽赡养义务时,法律只能比照普通的民事关系,要求子女给予一定的赡养费,至于情感方面的扶助则超出了法律强制的范围。实际上,规范家庭关系的国家法律通常秉持着“不干预”和“最小限制”的立场。[11]
  二、解纷无关正义:家事纠纷的伦理考量
  家庭的构成人员既是社会的普通个体,存在于社会关系的网络中,同时又是家庭成员,以亲缘为媒介与其他成员结成不同的家庭关系。实际上,只有基于家庭关系产生的纠纷才能够被称为家事纠纷,至于独立社会个体之间的民商事纠纷,则处于家事纠纷的范畴之外。家事纠纷之所以特殊,就在于纠纷包含的伦理性考量,其背后交织着各类情感的、内在的、隐蔽的、习惯的因素,不能以权利义务的话语体系评价之。也正因为如此,家事纠纷的解决没有通常意义上的正义取向,而是以亲缘关系的理顺、家庭规则的重建为落脚点。
  (一)纠纷内容的伦理性
  通常学理上所说的家事纠纷,将家庭构成纠纷、名分交往纠纷和名分剥离纠纷一概囊括在内,然而,细究之下,只有后两种类型的纠纷才属于真正意义上的家事纠纷。具体来说,家庭构成纠纷以是否存在家庭关系或者合法的家庭关系为争议内容,比如婚姻无效纠纷、亲子关系确认纠纷;名分交往纠纷是以家庭关系的存在并且存续为前提的,比如夫妻之间就家务分工、子女教育等问题产生的争执;名分剥离纠纷则是指已经存在的家庭关系面临解构、重构而发生的纠纷,典型的例子便是离婚纠纷。不难发现,相比于名分交往纠纷和名分剥离纠纷,家庭构成纠纷实际上发生在独立的个体之间,是社会个体围绕是否存在亲缘关系等前置问题产生的争议。这里,因为家庭能否称之为家庭还具有不确定性,或者说家庭是否存在就是待解答的问题本身,所以家庭构成纠纷的主体尚没有家庭赋予的身份角色,纠纷的内容也不是真正意义上的家事,而是家事的前提性命题。这样,家庭构成纠纷就不应纳入家事纠纷的范畴。
  在厘清家事纠纷只包括名分交往纠纷和名分剥离纠纷的基础上,家事纠纷在内容上的伦理特征便水落石出,因为亲缘关系是家事纠纷挥之不去的底色。这其中,名分交往纠纷完全是家庭内部纠纷,主要涉及家庭成员间身份角色的定位以及家庭成员相处规则的调整,现实中,往往是名分交往纠纷未得到妥善解决而进一步引发名分剥离纠纷,即家庭成员无法就名分交往达成共识,进而期望解散家庭、重归社会。说到底,家事纠纷的内容聚焦在如何修正或者解构既存的亲缘关系,为此,纠纷主体通常以情感为对话内容,而不细究对方享有权利和履行义务的情况。即便部分家事纠纷会涉及民事权利,其背后也必然有伦理的意味,比如父母给成年子女提供金钱,如果单纯地从民商事关系的角度来看,就只是普通民事主体之间的财产关系,然而,此金钱往来的真实含义却是亲缘意义上的,就此产生的纠纷的解决如果忽视亲缘因素,就不仅违背家庭关系规则,而且也与事实的本来面貌不符。
  (二)解纷依据的伦理性
  家社

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【注释】                                                                                                     
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