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【期刊名称】 《政法论坛》
理性的宰制
【副标题】 关于帝制中国版权问题的省思【英文标题】 Rational Restriction
【英文副标题】 The Discussion on Copyright in the Imperial China
【作者】 李雨峰【作者单位】 西南政法大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 近代版权制度;第三等级;士的信仰;商人的依附性;法的性质
【英文关键词】 Modern Copyright System;Third Tier;Shi’s Belief;Dependence of Merchants;Nature of Law
【文章编码】 1000—0208(2005)05—05 7—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 57
【摘要】

近代版权制度是西方文明的衍生物,它在帝制中国没有生长的土壤。中国自宋代以来已有对文学领域智慧财产的保护,但始终没有发展成为一种制度性的法律规范。秦皇以后的集权官僚国家垄断了绝对的权力与资源,消弭了人们“用脚投票”的权利,排除了商人和士绅形成第三等级的可能性。商人依附于政治,士人秉持一种“学而致仕”、“信而好古”的传统,以及帝制时期的法所具有的治理性质与“法律儒家化”的进程都在一定程度上影响了中国近代版权制度的自我生成。

【英文摘要】

Modern copyright law is a derivation of western civilization and has no basis to be born in the Imperial China—China has had Some instructions to protect copyright in literary area ever since Song Dynasty,but in the end China has not developed a legal regime to protect copyright. The Imperial China of centralism after Qin Dynasty monopolized all the social power and resources,abrogated people’s right to“vote with their feet”,and debarred the merchants and gentlelords from forming a Third Tier .Merchants depending on politicians,gentlelords’traditional attitude of learning well to be governor or enthralling in the good ancient,and the law of Imperial China with a characteristic of governing and a tendency of Confucius,have a portion of influence on the selfbirth of modern copy right system in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.116082    
  一切未经审视的生活还不如没有的好
  ——苏格拉底
  一
  近代版权制度是西方文明的衍生物,它源于欧洲特别是英国17、18世纪的社会结构。[1]与此形成对比的是,中国的隋唐时期就发明了作为版权制度产生前提的印刷技术,为图书盗印提供了必要条件;尽管宋代以来制止图书盗印的地方檄文及判例证伪了中国古代没有知识财产的保护这一论辩,[2]但我们却不能否认中国版权制度的性质。史料表明,近代中国的版权制度首先折射的是晚清以降的社会变迁,包括版权法在内的中国知识产权的最早立法是在英美日等国列强的敦促下完成的。[3]事实上,正是在沿海,在与外商的贸易中,中国人真正意识到了知识财产的经济价值;也正是在与中国的通商中,外商意识到了给中国施加一个知识产权法律体系的必要性{1}。
  研究版权史的学者在不同程度上指出了印刷/复制技术对版权制度产生与演变的重要性,因为这些传播技术的广泛应用为大量盗印他人的作品提供了一种可能性,而大量存在的盗版又构成了有关版权制度的催生剂。然而,正是这一洞视也迫使我们追问:作为最早发明印刷技术的文明古国,中国为何没有自发性产生版权制度?对这一问题的审视构成了版权历史理论的一部分。对此,有的学者从印刷技术与汉字的关系进行了探讨。[4]这一有益的尝试为我们提供了一个认识问题的坐标,但同时也存在着一定的不足:它将版权制度的产生当作一个纯技术性的过程。与此不同,笔者试图将帝制中国未能自发生成版权法的原因置于与官僚国家、商人依附性、士绅取向、法律的治理性质以及法律的儒家化等并列的同一地层上,通过剥离掩盖在这一地层上的层层迷雾,来语境式地探究问题的实质。
  历史学家总愿意将近代版权的谱系追溯至遥远的口述文化和书抄文化时代,[5]但更多的人认为,中世纪的手抄文化与知识财产权的概念是背道而驰的。[6]从形式上看,近代版权制度的产生渊于因印刷技术的应用而达致的出版商内部利益分配的不均衡。但是,如果我们仔细分析就会发现,出版商经由法律实现对不均衡利益的重新分配还源于英国的社会结构。自中世纪以来,英国一直存在王权、诸侯(贵族)和富裕的中产阶级(市民)三种力量的分合,它们任何两方的联合都可以打败第三方,这为市民阶级经由议会限制王权、保护市民的财产权等提供了一种结构性保障{2}。这种机制下的法律具有公共性、实在性、普遍性和自治性的性格。昂格尔曾总结了这种法律秩序所必须的两个历史条件:(1)没有一个集团在社会生活中永久地占据支配地位,也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利,也就是说,在这个社会生活中,存在着权力与资源的多元利益集团;(2)在这个社会中,存在一个“更高的”普遍的或神圣的法则,人们用它来论证或者批判国家制定的实在法{3}。正是在这样的法律秩序下,才为出版商经由法律保护自己的利益提供了一种可能性。反观中华帝国时期就会发现,尽管那时已经出现了比较发达的印刷技术,但其社会结构并没有给近代版权制度提供必要的历史条件。
  顺着这一思路,在文章的第二部分,笔者在政治形体上探讨了中国没有产生第三等级的原因。无可厚非,秦皇以后推行的集权官僚政治模式存在着诸多优势,但它达致的“早熟”却使法律秩序的生成付出了代价。统一的帝国集中了绝对的资源,消弭了子民“用脚投票”权利。科举制为所有的读书人提供了平等入仕的一种机制,但没有分权的平等无法确保一种民主制度的存在,其后果是最高执法者成为法治的破坏者。在这里,即使存在与礼并列的法,其命运也是“rule by law”,而非“rule of law”。法律,无论是公法还是私法(如果有的话),变成了王朝治理的工具。统一帝国模式下的皇帝、行政机构、属于第三领域的精英、子民的关系决定了法律的性质;而法律本身也再造了这种社会协作的形式{4} (P.27—32)。经由这种官僚法,以及儒家伦理,帝制中国维持着自身的生产与再生产。这种官僚体制,法根本没有为独立的第三等级的形成留下适当的空间。在文章的第三部分,笔者探讨帝制中国商人的气质。经济学上的研究表明,国家在经济活动中可能扮演“无为之手”、“扶持之手”、“掠夺之手”三个方面的功能{5} (P.4—7)。尽管中华帝制时期的王朝能否称为国家一直存有争议{6} (P.6—32),但被奥尔森称为“流寇”[7]的拥有绝对武力的中国皇帝经常掠夺人们的财富却是不争的事实。皇朝拥有绝对的武力,商人无法有效抵制皇朝乃至它的代理人的恣意。商人们发现,与其试图抵制来自“国家”的武断,倒不如参加到这个机构之中。这样,商人们变得慢慢地依赖于政府。当他们积累了诸多的资产时,他们进一步的工作不是扩大再生产,而是捐官。中华帝国的商人们的精神气质与17、18世纪英国的商人大异其趣。在那里,出版商们形成了自己的行会,通过行会,他们影响了议院,最终通过了旨在保护自己利益的版权秩序,尽管版权制度的发展最后偏离了他们预期轨道。文章的第四部分,探讨帝制时期文人的性格。官僚模式下的中华帝国,臃肿的行政机构靠科举制和保荐制充斥着自己的血液。皇室意识到经由“四书五经”的考试,可以将文人们纳入自己的服务体系;而文人们也发现,“读书致仕”可以为他们作品的创作提供一个替代性选择。他们的诗词、咏歌、散文尽管不能都直接变成金钱,但这会增加他们的知名度并拓宽他们被保荐入仕的通道。同时,“信而好古”的传统也阻碍了他们文学成果私有化观念的形成。事实上,免费广泛地传播其作品可能更符合他们的愿望。文章的第五部分,探讨帝制时   期中国法律的性质,并检视作为儒教的礼是否构成了法律合法性的评判标准。文章的最后部分是一个简单的总结。
  在写法上,本文基本上了采用了比较和解释的方法。“比较”将两种不同的社会类型置于不同的抽象层次之中,这意味着,17、18世纪的英国社会状况会随着叙事镜头的需要忽远忽近;而“解释”乃是因为“人不是生活在一个单纯的物理宇宙之中,而是生活在一个符号宇宙之中”{7} (P.33)。正是这种符号系统使人的生活脱离了柏拉图著名比喻中“洞穴囚徒”的境况,并将人置于一个意义之网中。值得一提的是,这种类型化的方式在获取知识上可能会遭遇各种不同的质疑{8},但它可以清晰地告诉我们同样的法律制度在不同社会结构中的不同命运。
  二
  中国历史上为何没有产生多元利益集团?这必须从中国社会的结构来回答。中华帝国形成之前,曾经历了周至秦皇之间的封建时期。在这个社会下,经济以农业为主,土地关系是一切组织的中心:政治上出现了分封建制的体制,王、诸侯、卿大夫等层层分封、以相统属;在社会制度上,出现了阶级和宗法两个现象,而且其内部秩序极其固定{9} (P.259 —260)。在这种体制下,权力和资源都不能完全掌握在最高的统治者手下。周王曾为诸侯不按期纳贡而苦恼的历史记载就证明了这一点。各诸侯国处于竞争状态,为确保自己不被灭亡,它们必须在竞争中取得优势、争夺人才。人们用脚投票的权利制约着各诸侯国对私有财产的肆意掠夺。“独裁地或者歧视地使用权力并不总是符合统治者的利益;通过与选民谈判达成协议,提供他们某种安全感,国家常常可以增加其收入。”但这种制约又是有条件的,它“涉及最高统治者时间偏好和贴现率的变化。……当生存悬于一旦时,最高统治者将对未来大量地贴现,放弃与未来有关的、更有吸引力的机会,违约寻求一次性获取。”{10}可以这样认为,在春秋战国时期,我国存在滋生多元利益集团的可能性。然而,随着封建制度的崩溃,中国进入帝制时期,历史的这一页很快就翻过去了。
  中国初期的统一,源于先民们所面临的自然环境与需要解决的问题。华夏文明所滥觞的黄河流域水土流失严重,随时阻塞河床、冲破河堤,淹没人畜,局部治理无济于事。而“15英寸等雨线”所造成的收入不均衡也使得只有全面动员、履亩征赋,才能更有效地赈灾恤邻{11} (P.21—27)。这种地理上生存的困难为先民们提出了如何应对环境的问题。显然,中央集权,已无法避免。黄仁宇曾经指出,中国历史和其他各国文化之间的一个重大歧异就在于公元前221年的秦始皇统一中国。它开展了政治的统一,达致了政治上的早熟,为历史树立了一个中央集权的传统{11} (P.18)。秦皇统一中国以后,曾在丞相王绾和廷尉李斯之间发生过“分封制”与“郡县制”的争论。王绾列举了建立在血缘基础上的分封制的优势,而李斯则建议把全国分成若干郡,郡下设县,除皇帝外,所有的官位在全国挑选,然后派遣上岗,官位基本没有继承性。最后,秦皇采纳了在现代人看来是一种职业化管理的郡县制。汉代伊始,曾经并存“郡县制”与“分封制”,但之后的“七王之乱”很快使景帝废除了“分封制”。[8]对于统一的国家而言,“分封制”常常威胁到其政权的合法性。中国历史上的分封主要是基于血缘关系的分封,被委派到各地治理的诸侯多是皇帝的儿子、侄子、兄弟或者亲戚等,分封的主要原因乃是血缘关系以及在开国/建设过程中的战功、影响威望等。实施上,在皇帝与分封的诸侯之间,存在着诸多的利益冲突。就权力、武力与资源而言,单个的诸侯诚然无法与垄断着主要权力、武力与资源的皇室相比,但如果这些诸侯联合起来,就可以制约国王。在这种情况下,国王也不能随意修改游戏规则。这种由分权而实现的一定程度的民主对最高执法者构成了一种监督和威胁。更重要的是,因分封而产生的诸侯,绝大多数与王室共享同样的姓氏,[9]当他们对王室的统治不满时,经常以自己更顺天意的名义号令天下来威胁王室的政权。或许意识到这一点,统一之后的中华帝国基本上采用的是官僚制的政治模式。这种模式存在诸多优势,如可以动员全国力量应对自然和其他来自外界的挑战通过科举制基本形成了任人唯贤的用人制度等。但从现代人的角度看,它的优势恰恰变成了不足。正是这种官僚制的治理方法,形成了中央的集权,使王室垄断了几乎所有的资源和权力。它无法在同一级政府的不同部门和分支之间、不同级政府之间、政府和民众之间以及民间内部形成一定的分权{5}。没有分权和民主的保障,也就没有产生独立于权力和政治的第三等级。这样 ,最高统治者生活在法律的外部,整个社会只能是“rule by law”,而不能是“rule of law”。
  三
  由于近代版权制度的产生和发展与具有独立性质的作为第三等级之一部分的商人密切相关,因此,探析古代中国商人乃至出版商地位的变化或许会有一定的助益。这迫使我们不得不考虑城市的发展。因为,“(它)比任何其他中世纪运动更明显地标志着中世纪时代的消逝和近代的开端”,“没有一个运动再比城市的兴起具有更持久的意义。”{12} (P.407)正是在城市里,集聚了中世纪的商人们,他/她们或者出售别人的产品,或者出售自治的手工制品,借以维持着城市的生产与再生产。然而,中国农本社会的性质及其他因素而引致的中央集权官僚国家一直对商业存有敌视态度。在他们看来,商业交易将导致个人的贪婪,支解帝国的秩序观念。相反,他们公开表明,商业利益必须服从国家的政治利益。晚明之前的“四民”中,商为最低的阶层,而公元前3世纪的哲学汇编《吕氏春秋》里也通过对农商生活方式的对比,显示了对商业的鄙视。[10]尽管自秦汉之时中国已经建立了一个政治上早熟的中央集权的官僚政治体制,试图推行一种计划经济(planned economy),由政治家以鸟瞰的态度裁夺一切事务。但是,由于这种政制没有一种有效的中层机构作上下之间的枢纽,因此,商业还是在行政、思想的压制夹缝中实质生存了下来。王朝稳定时期人口的增长促进了国内市场的繁荣,而人口的增长与商业的发展相辅相成。事实上,宋代的商业革命正是人口迅速膨胀下的产物。至明代,人口更有了很大的发展。《大明会典》记载的官方人口总人数为:1393年为60 545 812口:1492年为53 281158口;1578年为60 692 856口。有人通过与相应年份的上报的食盐产量的比较,指出6000万人口可以认为是人口净增长的标志{13}(P.73)。人口的急剧增长固然是由于社会稳定发展的结果,但它与这个庞大帝国的人口政策不无关系。事实上,在明代的文人看来,人口的增长有利于国家收入——税收的积累。[11]晚明以降,消费人口的增长刺激了商业的发展,而商业又使人口构成发生了变化。
  “余谓正德以前,百姓十一在官,十九在田,……故家家丰足,人乐于为农。自四五十年来,赋税日增,徭役日重,民命不堪,遂皆迁业。昔日乡官家人,亦不甚多,今去农而为官家人者,已十倍于前矣。昔日官府之人有限,今去农而蚕于官府者,五倍于前矣。昔日逐来之人尚少,今去农而该业为工商者,三倍于前矣。昔日原无游手之人,今去农而游手趁食者,又十之二三矣。大抵以十分百姓言之,已六七分去农。”[12]
  更为重要的是,至明清时期,商的地位已大大提高,这是16世纪以后商业的发展迫使儒家对商人社会地位的重新定位。***明在《节庵方公墓表》里说:
  “苏之琨山有节庵方公麟者,始为士,业举子。已而弃去,从其妻家朱氏居。朱故业商,其友曰:‘子乃去士而从商乎?翁笑曰:‘子乌知士之不为商,而商之不为士乎?……阳明子曰:’古者四民异业而同道,其尽心焉,一也。士以修治,农以具养,工以利器,商以通货,各就其资所近,力之所及者而业焉,以求尽其心。其归要在于有益于人生之道,则一而已。士农以尽心于修治具养者,而利器通货犹士与农也。工商以其尽心于利器通货者,而修治具养,犹其工与农也。’故曰:四民异业而同道……”
  该段文字所记载的16世纪中叶方麟“弃士从商”“弃士从贾”的事例以及***明对士、农、工、商在道面前的平等地位,对商业阶层社会价值的重新定位,对于社会结构的变化都具有重要的意义。事实上,在此之前已有儒士提出士必须在经济生活上获得独立自主的特征,然后才能维持个人的尊严与人格{14} (P.195 —196) 。自此之后,“天理”与“人欲”的绝对界限模糊了。
  然而,中西文明引起的城市性格的差别并没有为商人们提供最终的发展空间。尽管韦伯关于中世纪中西城市的类型化比较研究遭受了施坚雅的批评{15} (P.4),但前者对中国古代城市的描写还是中肯的。在韦伯看来,尽管中国底层存在广泛的市场交易,但“中国城市的兴盛,主要并不是靠着市民在经济上与政治上的勇敢无畏精神,而是有赖于帝国的行政,特别是治河的行政管理。”{16} (P.47—48)因此,中国古代的城市是“在权力居于武力这种政治系统里面统治阶级的一种工具。它是权力的象征,也是维护权力的必要工具。”[13]事实上,中世纪的中国从来都没有建立过拥有独立的明确管辖权的自治市。即使商人们形成类似于英国城市的那种同业公会,其对抗国家权力的能力也非常脆弱。[14]中国行会的兴起与西方的城市行会存在重大差别,它们是:
  “适应政府对市场工商诸行统一分门别类管理的需要而由政府的行为产生的。其主要的功能,首先在于贯彻执行政府有关法令,协助政府进行征缴赋税、科买、定价以及平抑市价等管理工作,具体则由各行行首办理,行首对政府负责。所以行首通常由政府指派,即或是同业推举产生者也必须获官方认可才行。……唐宋以后至明清,历代工商、市井及江湖行会,始终均未摆脱这种政府控管的性质。”{17} (P.6—7)
  显然,中国城市行会不仅没有对国家权力形成制约,反而是依附于国家权力的。诚然,行会在对外方面也与帝国行政机关进行一定的斗争,但帝制中国的行会远远没有发挥马克思和诺思所考察的西方行会对抗国家权力的功能{18} (P.28—29){10};相反,它们倒是辅助官方衙门解决了大量的社会冲突{15} (P.731—761)来自北大法宝
  昂格尔在解释帝制中国法律的性质时曾经指出,中国的商人们既没有动因也没有机会维护自己的利益、发展自己的法律,因此,他们不可能发展成为独立于君主集权政府的“第三等级”{3} (P.94)。与此同步,由于政治、法制、社会、金融各方面的原因,那时的商业也未发展成为不受官僚歧视的独立经济部门。因此,尽管有时杰出的商人能以其财力影响权要,但这主要是私人性的非法活动{19} (P.277)。更为重要的是,商业经营所需要的知识以及明清时期与城市商人阶层兴起密切相关的小说戏剧的流行都包含了通俗化的儒家道德思想。至此,商人与儒学已发生了密切的关系。事实上,大多数成功的商人都是士,而成为儒商也是一些经

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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