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【期刊名称】 《知识产权》
我国的外观设计专利保护与有关问题初探
【副标题】 在“香港与内地知识产权研讨会”上的发育
【英文标题】 On the Problems Concerning the Patent Protection of Industrial Design
【作者】 文希凯【作者单位】 国家知识产权局专利法研究所所长
【分类】 专利法【期刊年份】 1998年
【期号】 3【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.187270    
  一、外观设计专利保护的范围
  根据我国专利法,外观设计是对产品的外形、图案、色彩或其结合的设计。随着人们生活质量的提高和市场竞争日趋激烈,产品的外观设计也日益显示出其经济价值。鼓励在工业品上采用新的外观设计,对公众是有利的,对发展国内外贸易也是有利的。为此,早在1883年3月20日,在11个国家签署的《保护工业产权巴黎公约》中,外观设计与专利、实用新型和商标一起被合称为工业产权。外观设计作为一种财产权,开始得到社会的公认。在1958年修改《巴黎公约》的里斯本会议上,代表们决定在公约中增加第5条之四,明确规定:“外观设计在联盟一切成员国中都应得到保护。”迄今为止,全世界已有110多个国家和地区颁布了外观设计法或条例,《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》第25条也明确规定:“缔约方应该对独立创作的、新的或原创的工业品外观设计给予保护。”
  为了鼓励在工业上采用新的外观设计,我国第一部专利法除明确规定保护发明和实用新型外,也明确规定保护外观设计。依据我国专利法实施细则第2条:外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。
  从上述定义出发,我国专利法保护的外观设计是产品的装饰性或艺术性外表设计。这种设计可以是平面图案,也可以是立体造型,一般而言,它应该符合以下各点:
  1.以产品的形状、图案、色彩为设计对象
  形状、图案、色彩既可分别单独地成为外观设计专利保护的对象,也可结合起来,成为外观设计专利保护的对象。例如对一个新颖美观的花瓶造形可以申请和取得外观设计专利;同样,若对花瓶设计出了能给人以美感的新图案或新色彩,或图案、色彩、样式的结合,也能申请和取得外观设计专利。
  2.以产品为载体
  外观设计专利保护的是产品的外形新设计,从而该新设计与产品是合为一体的。如果仅在纸上画出了一种新的图案,它只是一种能得到版权保护的文艺美术作品。只有把这种图案运用到具体产品上,例如日用物品、工具、玩具、家用电器等立体产品,或纺织品、壁纸等平面产品上时,才能取得外观设计的保护。
  3.富有美感
  外观设计的目的是为了使产品增加对消费者的吸引力,所以专利法实施细则提出了外观设计必须富有美感的要求。但由于对美的评价常常因人而异,审查员审查时并不以个人喜恶作为决定的标准,而是以消费者的眼光来衡量。故只要一般消费者认为是美观的,就可以认为符合要求。一般而言,所谓“美”只是要求其具有装饰性功能,能通过视觉引起消费者注意即可。
  4.适合工业上应用
  所谓适合工业上应用,是指使用外观设计的产品能够通过工业生产的过程,包括能通过手工业生产的过程批量复制出来,即能用于为生产经营目的的制造或生产。手工完成的泥塑、贝雕、编织物等由于没有“适合工业方法生产”这个因素,应归属于实用美术作品范畴,受版权法而不是工业产权法的保护。由于适合工业上应用有时难于判断,我国有时也以能复制同样作品一定份数作为参照标准。
  二、外观设计的专利性条件
  1.我国专利法第23条对外观设计规定了授予专利权的两个基本条件:
  (1)与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同。会让它误以为那是爱情
  这意味着申请日以前国内外出版物中任何相同的外观设计均对在后的外观设计专利申请构成现有技术;但对申请日以前公开使用过的相同外观设计,只有在国内公开使用过才构成现有技术,在国外的公开使用并不构成现有技术。在一定意义上,对外观设计的这种要求可理解为相当于对发明和实用新型的新颖性要求。
  (2)与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相近似。
  “近似”是一个主观色彩较浓的概念。它是指两个产品的外观设计,即其形状、图案、色彩或其结合从总体上来看其差异是否已大到足以使该领域中等专业人员能看出的程度。在一定意义上,这可理解为是对外观设计专利的“创造性”要求。由于随意性较大,通常需要一定的具体标准来帮助判断。
  ①由于外观设计是通过产品的形状、图案、色彩或其结合来引起美感的。在判断是否“相似”时,必须对产品进行全面观察,综合分析。如果产品总体相似,只在某些部分有轻微差异,不能构成外观设计的不相近似,例如两个台灯外观设计的差别若仅在于台灯的开关不一样,则这两个外观设计相近似。但若有差异的部分是构成产品的要件部分,则可判断为不相近似,例如一个矩形手电筒的外观设计显然与已有技术中圆形手电筒的外观设计不相近似,尽管两者在材料、尺寸、颜色结构等其它方面均一样。
  ②两项外观设计仅仅是色彩或图案有轻微差异,一般不足以构成不相近似。
  ③根据我国专利法,每件外观设计应指定使用该设计的产品,在未经指定的其它类产品上使用该设计与有关的在先申请或专利不相同也不相近似。例如,如果某人以熊猫用作为童车造型申请外观设计专利并不妨碍他人用熊猫作为儿童玩具的造型申请外观设计专利。某外观设计专利批准时若指明适用于交通工具,则他人若用该外观设计制造家具可不经专利权人允许。换言之,如果某种产品使用了某一取得了专利权的外观设计,但该批准的外观设计专利并没有指明该外观设计用于这类产品,则该外观设计专利在该产品上的使用应该是允许的。
  此外,我国专利法第5条规定:“对违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。”就是说,无论发明、实用新型还是外观设计,只要从法律、公众或社会的角度来看授予其专利权是不恰当的,一律不授予专利权。例如对诲淫、诲盗或侮辱少数民族宗教信仰等违反一般群众普遍认为正当并且接受的伦理道德的外观设计不授予专利权,即使专利权由于审查时疏忽而错误地被授予,也可按专利法的规定予以撤销或宣布无效。这一条是从维护社会主义法律的根本利益出发制定的,是专利法服从于社会主义精神文明建设的重要体现。
  三、外观设计专利的申请、审批、撤销和无效
  1.外观设计专利的申请
  专利法第27条规定了对外观设计专利申请文件的要求。该条规定:申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。这些形式要件与对外观设计的专利性的要求是一致的。申请人应特别注意以下几点:
  (1)用以申请专利的外观设计的照片应当清晰、完整,以便清楚地反映所申请的外观设计。当照片不能完全清楚地反映出整个产品所保护的范围时,也可以用图片来作为照片的补充。
  (2)外观设计不同于纯美术创作,它必须考虑到产品的原材料、工艺水平、技术设备和产品应达到的技术指标等。因此申请外观设计专利要写明使用该外观设计的产品及其所属类别。
  (3)申请外观设计专利时,必要时应当有对外观设计的简要说明。这是指对外观设计图片或照片进行的简要解释。例如对省略设计要点,对尺寸、材料、色彩等的说明,或对新开发的、在外观设计分类中暂时没有的产品,需填写产品的使用方法和目的,以便重新补充分类等。
  2.申请的审批
  依照我国专利法,外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,专利局应当作出授予外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,并予以登记和公告。但我国的初步审查并不是简单地检查申请文件是否齐全,以及这些文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定,它还包括以下内容:
  (1)专利申请是否明显违反国家法律或社会公德;(2)申请人和代理人资格等条件是否符合规定;(3)申请是否符合单一性规定、修改是否超出范围、是否符合外观设计的定义、是否符合先申请原则等。
  自1985年4月1日至1997年12月31日,中国专利局共收到120677件外观设计专利申请,共批准了72080件外观设计专利。近年来,我国外观设计专利申请呈大幅度增长的势头。1995年1月1日至1995年12月1日,中国专利局收到了17668件外观设计专利申请,批准了11200件外观设计专利。1996年1月1日至1996年12月1日,中国专利局收到了24614件外观设计专利申请,批准了13633件外观设计专利。1997年1月1日至1997年12月1日,中国专利局收到了30413件外观设计专利申请,批准了201 60件外观设计专利。
  根据专利法的规定,经初步审查不符合专利法要求的,专利局作出驳回决定;符合

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