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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
论主权财富基金的司法豁免
【副标题】 以《联合国国家及其财产管辖豁免公约》和《美国外国主权豁免法》为例
【英文标题】 On Judicial Immunity of Soveτeign Wealth Funds
【英文副标题】 Taking examples of UN Convention on Jurisdictional Immunity of States and I heir Property and Iloreign Sovereign Immunity Act
【作者】 练爽【作者单位】 武汉大学
【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 主权财富基金;豁免;公约;外国主权豁免法
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 100
【摘要】

主权财富基金在他国开展投资活动不可避免地发生纠纷甚至遭遇诉讼,而主权财富基金能否就此主张司法豁免成为一个亟待解决的问题。关于主权财富基金的管辖豁免主体资格,《联合国国家及其财产管辖豁免公约》和《美国外国主权豁免法》给出了不同的答案,在管辖豁免行为条件认定上,二者都反映了限制豁免原则的趋势认定主权财富基金从事的投资行为属于商业活动而原则上不享有管辖豁免。关于强制性措施豁免,较管辖豁免两法都规定了更为严格的条件,为主权财富基金主张强制性措施豁免提供了更多的可能。

【英文摘要】

Disputes and lawsuits are inevitably caused when sovereign wealth funds are invested in other countries. It has been a burning issue that if sovereign wealth funds deserve judicial immunity or not.UN Convention on Jurisdictional Immunity of States and Their Property and Foreign Sovereign Immunity Actprovide different answers to its subjective qualification of jurisdictional immunity of sovereign wealth funds.But in the accreditation of the conditions of jurisdictional immunity, both of them incline to restrain it and firmly believe that the investment with sovereign wealth funds is business activities, which is free of jurisdictional immunity in principle. The immunity of judicial compulsory measures undertakes more strictrequirements than jurisdictional immunity, which gives more possibilities to sovereign wealth funds forimmunity of judicial compulsory measures.

【全文】法宝引证码CLI.A.1156191    
  
  主权财富基金(Sovereign Wealth Funds, SWFs)又称主权基金,是指一国政府利用外汇储备资产创立的,以股票或债券等金融资产组合在全球范围内进行投资,以提升本国经济和居民福利的跨国投资者。{1}主权财富基金在他国开展投资活动不可避免地发生纠纷甚至遭遇诉讼,由于主权财富基金具有强烈的主权性质,这构成了探讨主权财富基金司法豁免问题的动因。由于司法豁免包括管辖豁免和执行等强制性措施豁免两方面,本文即结合《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《公约》){2}和《美国外国主权豁免法》的内容探讨主权财富基金在他国的管辖豁免和强制性措施豁免问题。
  一、主权财富基金的管辖豁免主体资格
  第二次世界大战以前,大多数国家采用的是绝对豁免主义,因而国内法院会首先考虑豁免主体资格问题。管辖豁免的主体资格问题涉及的是哪些主体有权在外国法院代表“国家”援引管辖豁免。第二次世界大战尤其是20世纪70年代以后,越来越多的国家采用限制豁免,国内法院的判定重点也逐渐从主体资格问题转向行为的性质,管辖豁免主体问题的重要性也随之减弱。{3}然而,判断某一主体具有豁免的资格仍然具有某些好处{4},因此,虽然存在某些例外情形,管辖豁免中的“国家”一般还是被限定在一定的范围内。在判断主权财富基金在东道国法院是否存在管辖豁免问题之前,我们首先简要分析主权财富基金是否属于管辖豁免的主体范围。
  (一)《公约》关于管辖豁免主体资格的标准
  国家豁免原则已经经历了两个世纪的发展,但各国对管辖豁免原则的许多问题,包括管辖豁免主体范围,都仍然存在分歧。2004年《公约》出台,使这个问题在国际社会逐渐达成一致。对于管辖豁免中“国家”的概念,《公约》第2条第1款b项规定:“国家”是指:(1)国家及其政府的各种机关;(2)有行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政府单位;(3)国家机构或部门或其他实体,但须他们有权行使并实际在行使国家的主权权力;(4)以国家代表身份行事的国家代表。
  主权财富基金主要以机关或国有公司的法律形式存在。根据《公约》的上述规定,以行政机关等公法人形式存在的主权财富基金显然是具备管辖豁免的主体资格的,而那些非法人形式的如资金池之类的主权财富基金不具有法定主体资格,更不可能具有豁免的主体身份,反映在涉外诉讼当中是不可能充当被告的,涉及诉讼的主体只能是该主权财富基金的所有人—无可争议具有豁免资格的外国国家机关。所以,探讨主权财富基金豁免问题的关键是以国有公司形式存在的基金是否具有管辖豁免的主体资格。
  《公约》第2条第1款b项规定的“国家机构或部门或其他实体”中的“其他实体”是在二读的时候加入的,主要是考虑到“某些国家将一些政府职能赋予私有实体行使的特殊情况”{5}。该解释中用到了“私有实体”的概念,那么国有公司是否属于这个范围呢?联合国国际委员会也作出了专门的解释,即“在理论上是包含国有公司的,但前提是该国有公司被赋予政府职能”{6}。此外,《公约》第10条“商业交易”第3款规定,当国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格,并有能力起诉或被诉且获得、拥有或占有和处置财产,包括国家授权其经营或管理的财产,则其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时,该国享有的管辖豁免不应受影响。总之,那些以独立开展经营的国有公司形式存在的主权财富基金原则上是不包含在内的。
  (二)《美国外国主权豁免法》关于管辖豁免主体资格的标准
  美国的标准与《公约》的规定有所不同。根据《美国外国主权豁免法》第1603条的规定,除了关于送达、答辩和缺席裁判等事项外,“外国”包括外国及其政治分机构或者某外国的代理机构或媒介。而外国的代理机构或媒介需要满足以下条件:(1)独立的法人、公司或其他;(2)外国机关或该机关的政治分机构的组成部分,或其大多数股份或其他形式的所有权属于外国或其政治分机构的(3)既非依本法规定的美国某州公民,亦非依照任何第三国法律设立的实体。{7}根据该条的规定,那些财产大部分甚至全部为国家所有的国有公司或企业当然满足“外国”的要求,构成享有外国主权豁免法资格的一部分。
  从此可以看出《美国外国主权豁免法》第1603条第2款与《公约》第2条第1款b项3规定的不同之处,前者包含国有独资企业和控股企业,且没有限定这些主体从事何种行为,后者虽然在理论上也不排除国有公司等企业,但必须履行国家的职能,即属于依一国行政法受委托或授权行使公权力、作出行政行为的主体。应该说,虽然美国在限制豁免的立法上引领世界的潮流,但在享有豁免的主体资格认定上尚保留着绝对豁免的印记。仅就主权财富基金能否享受豁免资格而言,在美国的主权财富基金是可以依据《美国外国主权豁免法》的规定主张这一有利资格的。
  (三)小结
  从大多数国家法院判例{8}可以看出,绝大多数国家都将国有公司和国家本身相区别,一般都否认国有公司是国家豁免的主体,除非被授权或代表国家行使国家主权权力,原则上不应享有管辖豁免。
  由此可知,以国有公司形式存在的主权财富基金是否具有管辖豁免的主体资格,关键要看该主权财富基金是否被赋予政府职能。无论是以国有公司形式存在还是以国有资产托管公司形式存在的主权财富基金,本身都是独立的公司法人实体,具有起诉和应诉以及单独承担民事责任的能力,并且均未被赋予政府职能。因此,笔者认为,以国有公司形式存在的主权财富基金原则上是不适用主权豁免的{9},而以机关形式存在或不具有法人资格的主权财富基金则需要进一步根据行为标准判断是否适用管辖豁免,当然美国的规定和实践仍作为一种例外存在。
  二、主权财富基金的司法管辖豁免行为的条件
  目前,大部分国家采用了限制豁免主义。限制豁免理论认为,国家行为分为统治权行为和管理权行为,并认为统治权行为一般包括国家的政治、军事和外交方面的行为;管理权行为包括国家的经济、商业和贸易行为,前者免受外国国家法院的管辖,后者不享有外国国家法院的管辖豁免。因此,如果主权财富基金仅仅具备司法管辖豁免的主体资格{10},并不能当然地援引司法管辖豁免,还需要判断其行为。
  (一)行为判断标准概述
  在实践中,如何界定国家行为是属于统治权行为还是管理权行为,各国适用的标准有所不同。其中应用比较广泛的是“行为性质标准”、“商业交易标准”和“行为目的标准”。
  1.行为性质标准
  早在1923年,法国的韦斯就对“行为性质标准”作出了明确的表述。他认为,如果诉讼所涉及的行为依其性质只有国家或以国家的名义才能从事,就是公共权力行为和政治行为,不得使其服从外国法院管辖;反之,如果国家从事了私人也能从事的行为,无论其目的如何,都是私法行为。{11}《美国对外关系法重述》也认为,国家或国家实体所从事的一些行为,包括货物的生产和销售、财产租赁、货币借贷、服务合同等同样可由自然人或法人从事的行为,应该被认定为商业行为。{12}简单地说,行为性质标准的判断就是审查具体的国家行为能否由私人按同样的方式完成,如果能够由私人进行,则认为是非主权或曰管理权的行为,反之,则被认为是主权或曰统治权的行为。
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  2.商业交易标准
  商业交易标准主要是以国家与外国私人或法人从事商业交易活动为区分基准。根据《公约》第2条第1款(C)项对商业交易的定义,商业交易{13}是指:(1)为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易;(2)任何贷款或其他金融性质之交易的合同,包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务;(3)商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易,但不包括雇佣人员的合同。国家的商业交易行为覆盖了大部分管理权行为,许多国内判例甚至把商业交易行为等同于管理权行为。{14}因此,商业交易标准实际上是行为性质标准的一种具体化的表现{15},只要符合商业或者说商事交易内容上的范畴,即便这种行为是“主权国家”所为,也如同一般的自然人、法人一样不得享有豁免权。
  3.行为目的标准
  目的标准主要由发展中国家所主张。所谓“行为目的标准”,是指根据国家行为的目的或者动机区分“统治权的行为”(act jure imperii)和“管理权/非主权的行为”(acta jure gestionis)。例如,1955年巴黎上诉法院在“古根海姆诉越南案”中,曾判决越南购买卷烟的行为享有管辖豁免,因为这些卷烟是为了军队而购买的。《公约》第2条第2款{16}将行为目的标准作为辅助性标准。
  (二)对上述行为判断标准的分析
  就“行为性质标准”而言,像类似购买军舰、武器、发行公债以及特许协议等,通常只有国家或者只有以国家或其政府的名义才能从事的行为还很多。如果国内法院对这些行为也行使管辖权,显然仅用“行为性质标准”是难以解释的。此外,由于各国社会制度不同,某种行为在一个国家可能是私人也能从事的行为,而在另一个国家却可能是只有国家才能从事的行为。对此,无论是以法院地国的法律为判定标准,还是以有关外国的法律为判定标准{17},都会造成混乱与不一致的结果。但在实践中,每个国家的法院都会依据本国法的规定或者司法实践的做法对上述行为的性质进行识别,难免会造成狭隘的法院地主义观念的盛行。
  “商业交易标准”着重从职能的角度区分国家的行为,所以,对于类似购买军舰、武器等通常只有国家才能从事的行为,便可以避免适用“行为性质标准”的困难。然而,商业交易的标准又存在难以统一定义的问题。商业活动之所以难以定义,是因为存在着大量的介乎二者之间的情况,在这些情况下,很难清楚和准确地将某一行为归于商业行为或非商业行为。
  “行为目的标准”所依据的是国家主观意识,常常具有较大的主观随意性并缺少客观性,因而必然是法院难以适用的“主观标准”。况且许多主权国家进行的商事行为都具有双重目的,盈利性和公益性,甚至可以说所有盈利性的行为都具有公益性,因为所获取的财富都为该国所积累,用以改善国民福利,如此一来,外国主权者的任何行为都不受他国的管辖,限制豁免也就不存在了。因此,完全适用“行为目的标准”也会引起混乱。
  (三)主权财富基金的行为判断
  由于上述各种适用标准都存在一些问题和局限性,而且各国法院在适用这些标准时具有较大的裁量余地,即便《公约》将来得以生效也不能从根本上改变这一现状,所以,对外国国家具体行为的判断也常常呈现不一致和混乱的状况。主权财富基金投资地域分散且重点向西方发达国家倾斜。尽管存在各种不同的限制豁免的适用标准,但至少在西方国家的有关实践中,已出现明显的统一化倾向。这主要表现在西方国家一般地放弃了“行为目的标准”,而强调根据国家行为的性质决定管辖豁免问题。
  主权财富基金的投资方式主要包括购买股票、债券、房地产、私募基金、商品和对冲基金等金融性间接投资活动。根据行为性质标准判断,显然这些行为也能由私人按同样的方式完成。根据商业交易标准判断,根据《公约》第2条的定义,主权财富基金的投资显然属于其中表述的金融性质之交易的合同。况

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【参考文献】

{1}参见章毅:《法律调整视野下的中国主权财富基金》,《学术界》总第133期,第78页。

{2} 2004年12月于第五十九届联合国大会通过,我国于2005年9月签署了该公约,尚未批准生效。目前该公约因未达到最低批准国数目而尚未生效。

{3}参见希金斯(R. Higgins) :《在英国主权豁免法方面的最近发展》,《美国国际法杂志》第71卷,1977年,第428页。

{4}即使最终没有获得豁免,国家豁免主体资格本身也会对豁免主体在案件中的权利产生一些实质性影响。比如,《美国外国主权豁免法案》规定:对国家豁免主体禁止惩罚性赔偿;国家豁免案件采用无陪审团审判方式(一般认为无陪审团审判的法庭审判更快捷、更专业);国家豁免案件由联邦法院审判(一般认为联邦法院比地方法院对待外国当事人更公正、更有经验);国家豁免主体在送达、审判地、关联财产、判决执行等方面都有比较有利的程序性权利。参见肖永平、张帆:《美国国家豁免法的新发展及对中国的影响》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2007年第6期,第805页。

{5} See UN Doc. A/46/10, 1991,p.17.

{6} See UN Doc. A/46/10, 1991,p.17.

{7}结合美国法典第1332条和第1608条的规定。

{8}例如,法国最高法院1979年“国家公路运输公司诉阿尔及利亚转口和租船公司等案”;英国上议院1981年“第一次党代会号案”;联邦德国宪法法院1983年“伊朗国家石油公司销售石油收入案”。

{9}当然,如果我国的主权财富基金在美国涉诉的话,一定要依据《美国外国主权豁免法》的规定主张主权豁免的身份,虽然根据《美国外国主权豁免法》“商业活动”的规定,主权财富基金一般不能免于管辖,但却能在程序适用的方面享受极大的优待。

{10}无论是根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》或相类似的规定,还是依据《美国外国主权豁免法》的标准。光宗耀祖支撑着我去教室

{11}参见谢璐:《论国家及其财产管辖豁免的新发展》,上海财经大学2007年硕士论文。

{12} Restatement of the Law, The Foreign Relations Law of the United States(Vol.1), American Law InstitutePublishers, p. 402.

{13}此外,《公约》第17条规定,“商事交易”一词包括“投资事项”。

{14} See C C. Sehrener, State Immunity : Recent Development, Grotius Publications 1988, p. 10.

{15}国家在《公约》中原则上不享有豁免的情况还包括雇佣合同,人身伤害和财产损害,财产的所有、占有和使用,知识产权和工业产权,参加公司或其他集体机构以及国家拥有和经营的船舶等事项,每条又包含若干例外,参见《公约》第11条至第16条,《美国外国主权豁免法》存在类似的划分。

{16}在确定一项合同或交易是否为第1款(c)项所述的“商业交易”时,应主要参考该合同或交易的性质,如果合同或交易的当事方已达成一致,或者根据法院地国的实践,合同或交易的目的与确定其非商业性质有关,则其目的也应予以考虑。与其不同的是,《美国外国主权豁免法》第1603条第4款则规定,商业活动,是指某种正常做法的商业行为,或是指某种特殊的商业交易或行动。是否是商业性的活动,应当根据行为做法的性质,或特殊的交易和行动的性质决定,而不是根据其目的。

{17}可能会损害法院地的公共利益,况且查明外国法的规定以及解释都存在困难之处。

{18}强制性措施包括诉讼阶段的强制性措施,如查封、扣押等临时性保全措施,以及判决后的强制性措施,如强制执行措施,当然最主要的是执行措施。

{19}同意执行即放弃豁免权的方式有:(1)国际协定;(2)仲裁协定或书面合同;(3)在法院发表的声明或在当事方发生争端后提出书面函件。

{20}《公约》附件对第19条进行注释,指出“与被诉实体有联系的财产”,对此应理解为具有比“所有”或“占有”更广泛的含义。

{21}参见《公约》第20条的规定。

{22}参见张磊:《试析主权财富基金的国家豁免问题》,《兰州学刊》2008年第11期,第126页。

{23}另外,二者关于强制性措施豁免的放弃有不同的规定:《公约》规定了明确的放弃方式且只允许以明示的方式作出,而《美国外国主权豁免法》则允许以默示的方式作出放弃豁免的意思表示,并对弃权的撤回作出了规定。

{24}除非主权财富基金或其母国放弃豁免或者已经划拨用以执行的财产。

{25}无论是以自己的名义还是以其他主体包括其母国政府机构的名义从事公务以外的活动。

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