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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
能源市场准入法律制度的四维架构
【英文标题】 The Four Dimensional Schema of the Legal System of Energy Market Entry
【作者】 郑佳宁【作者单位】 中国政法大学
【分类】 能源法【中文关键词】 能源主体;市场准入;许可;市场环境
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 123
【摘要】

能源的市场准入制度并非空穴来风,而是有着深刻的法学依据。在法理学上,能源特质与市场准入的性质不谋而合,有着高度的契合性,为构建能源市场准入制度提供了价值基础和理论根基;在民商法上,能源市场主体的设立条件是能源法律关系存在的前提,为能源主体进入市场确定了组织规则和主体资格;在行政法上,政府的规制行政行为对能源市场主体既有鼓励性的正面保护,又有禁止性的限制竞争,其二重性的“黄金分割点”的确立,是能源主体有序竞争的有效保障;在经济法上,成熟健全、稳定有序的市场环境是能源资源运行的必要语境,从而在逻辑上形成了“价值一主体一程序一活动”的能源市场准入制度的四维架构。

【英文摘要】

The energy market entry regulation roots deeply in law.In legal theory, the nature of energyhappens to coincide with the nature of market entry with high integrity, which provides a basis of value and the ory for constructing energy market entry regulation. In civil and commercial law, the establishment of thesub ject of energy market forms the prerequisite of the existence of energy legal relations, which determines theorganization rule and subject qualification. In administrative law, the government's regulative administrationbehavior encouragingly and positively protects the subjects of energy market as well as forbiddingly restrainsthe competition, which, with its duplicity of “golden section ratio",effectively guarantees the competition ofenergy subjects in order. In economic law, a mature and stable market sets up a necessary context for energymovement. Therefore, the energy market entry regulation comes into being in the four dimensional schema:“value-subject-procedure-movement".

【全文】法宝引证码CLI.A.1156188    
  
  作为世界第二大能源生产消费大国,能源资源为促进我国国民经济的迅猛发展提供着强有力的动力支撑。在我国从“农业—半封闭”的传统型社会向“工业—开放”的现代型社会的转型变迁中,能源正在从各个方面影响着人们的生产、生活,制约着社会的发展变革。虽然我国能源工业取得了举世瞩目的成就,能源供应紧张状况得到缓解,但囿于我国资源密集型产业的发展现状,“我国能源形势依然比较严峻,能源供需矛盾将长期存在,构筑稳定、经济、清洁、安全的能源供应体系,以能源的可持续发展支持经济社会的可持续发展,是我国现代化建设过程中一项长期的、重大的战略任务。”{1}为有效实现这一宏伟战略,必须规范和完善政府、市场主体与能源相关的法律行为,构建功能齐全、上下配套、衔接合理的能源法律体系。能源只有通过市场流通这一环节,才能实现其价值与使用价值,从而服务于市场经济建设。因此,能源市场准入法律制度的构建,就在能源法律体系中显得弥足可贵。
  能源的市场准入制度有着其深刻的法学依据。在法理学上,能源特质与市场准入的性质不谋而合,有着高度的契合性,为构建能源市场准入制度提供了价值基础和理论根基;在民商法上,能源市场主体的设立条件是能源法律关系存在的前提,为能源主体进入市场确定了组织规则和主体资格;在行政法上,政府的规制行政行为对能源市场主体既有鼓励性的正面保护,又有禁止性的限制竞争,其二重性的“黄金分割点”的确立,是能源主体获得准入许可、进行有序竞争的有效保障;在经济法上,成熟健全、稳定有序的市场环境是能源资源运行的必要语境。正是在此意义上,能源的市场准入制度是一套逻辑清晰明确、因果密切关联的制度体系,构成了有血有肉、骨架充实、体系丰满的市场准入制度。
  一、价值契合:能源市场准入的法理学考察
  (一)能源的特征:自然属性与社会属性的交织
  能源作为社会生产、生活的基本动力,广泛使用性决定着它的稀缺性质。就能源资源本身来说,它“既有自然特性,也有社会特性。就前者而言,能源具有数量的有限性、赋存的不均衡性、生态的整体性等;就后者而言,能源又具有经济性、政治性和法律性等。能源的社会特性基于自然特性而产生,并随着经济和社会的发展而日趋丰富”{2}。在自然属性的角度,能源是有限的,即使在能源结构日益多元、新能源不断涌现的今天,不可再生能源仍是消费主体,随着人类对能源的过度消耗,能源储备正在急剧减少,能源的数量与人类社会不断增长的能源需求之间存在着难以逾越的鸿沟。能源分布是不均衡的,我国幅员辽阔、地大物博,但能源地域分布不均衡,以东部地区为例,“能源消费占全国的67%,能源储量仅占全国的13%” {3},能源质量和数量在不同地域存在显著差异,能源在地域间的流通成为能源调控的重要内容,北煤南运、西气东输、西电东送等能源二次分配工程构成了市场经济运行的动脉;能源与环境存在着共生性,对能源无节制、浅层次的利用,使生态环境遭到严重污染与破坏,能源的利用与环境的状况息息相关。在社会属性的角度,能源关乎着社会生产力发展、现代化建设,构成社会经济中的重要因子,形成了与社会发展相适应的能源产业,并在社会产业结构中处于基础性、支配性地位;能源供需的不平衡使能源战略被纳入世界各国政治蓝图,行政干预、综合管理、国际争夺使能源与政治密切挂钩;能源作为一种利益资源,时刻需要法律的规制,以保证其运行的效能和服务全局的功用,能源与法律更是形影相随。因此,能源资源在社会生活中并非能独善其身,而是以自然属性为依托,交织社会属性,牵制着经济发展的命脉。
  (二)市场准入制度的特质:反竞争与正保护的二重性
  市场准入是国家管理市场的一种方式,是政府对市场管理和经济发展的一种制度安排,随着我国市场经济制度的日臻完善,市场准入制度正在发挥着不可或缺的重要作用。市场准入法律制度,是指“政府对市场主体进入特定市场(特定商品生产、项目、行业、产业、地域等)领域的规制(限制、禁止或者控制)。它是国家对市场主体进入特定市场成为生产经营者的规制,也是国家对特定市场领域和投资活动的直接控制”{4}。从市场准入制度的设置初衷来看,其特质可以归结为以下两点:
  第一,市场准入带有“反竞争”的色彩。政府“通过审查、许可、批准、备案等建立起市场的门槛,成为保证产品质量、服务水平的横杆,也成为各级政府以建立良好的市场秩序为由介入市场的有力武器”{5}。因此,市场准入是一种限制进入特定市场的法律壁垒或政策壁垒。作为市场进入壁垒的一种,“市场准入旨在消除市场经济的负外部性或使自由竞争带来的负外部性得到有效的抑制和合理的分担”{6}。美国近期电力市场发展的趋势就是以规制来代替传统的竞争利益。{7}市场准入允许各种经济要素通过一定的渠道,按照一定的条件进入市场,是国家通过各种法律和规章制度对本国市场开放程度的一种掌握和控制,体现为一种国家管理行为。“这里的管理行为包括确定哪些可以进入,哪些不可以进入,可以进入的方式如何,程度怎样,现在不能进入的何时才能进入,以及已经可以进入的在何种情况下可以有所改动。”{8}因此,市场准入法是规范市场主体进出市场的行为,其目的是用行政权力监督民商事主体进出市场,保证进出市场者都是合法的主体,从而维护正常的市场秩序。
  第二,市场准入带有“正保护”的功能。市场准入虽然设置了壁垒,但也在客观保护了已经进入市场的主体的竞争利益,是实现市场开放与统一、公平与公正、维护商业秩序的利器。在这个层面,“对其讨论的目的是如何减少不必要的政府干预,破除各种人为准入障碍,为各个市场主体创造一个公平竞争的宽松环境”{9}。良好的商业环境,意味着所有的市场主体在符合条件的时候都能够获得参与竞争的机会。市场准入制度的构建对于建立统一的、自由开放的国内大市场,保障公平竞争具有重要意义。市场充分运行必须借助于政府职能的正确发挥。政府通过经济、法律、行政等手段,积极介入市场主体进入市场过程,让符合资格的主体进入市场,将非正规或非法的市场主体拒之门外,从源头上促进市场机制的充分发挥,积极实现对国民经济各个行业和部门的宏观调控。
  以上分析已经不言自明:能源的特征与市场准入制度的特质在法理学的价值层面上存在着高度的吻合与契合。效率与安全是法理学追求的两大基本价值目标,这两点既是市场准入制度设置的价值导向,更是能源利用的基本要求。在效率价值的层面,为了最大限度地避免能源资源浪费、生态环境破坏,引导能源产业健康发展,必须对能源领域的市场准入实行政府干预。政府通过对经济主体(产品或服务)的进入、能源市场设定条件,运用审批、许可、特许等手段提高能源开发、利用的效率,使能源资源最优化、最有效率地为人类服务。在安全价值的层面,能源市场准入制度所追求的安全主要是煤炭、油气、电力等各种能源资源的开发、运输、销售、使用等各个市场流通环节的安全。通过设置能源市场准入制度,避免不符合相关资质要求的企业或个人进入能源市场,可以保障能源产品生产、利用过程的安全,保证消费者获得高品质的产品。“操作方法与结构以及来自政府的干预,自诞生以来一直主导着电力行业的形式已不再可行。业界已经开始了急剧的变革时期。”{10}同时能源还涉及国家战略安全,市场准入的设置对维护国家能源安全的重要性不言而喻。因此,能源市场准入制度绝非无源之水、无本之木,而是有着深厚的价值根基,构建能源市场准入制度,既是可行的,更是必要的。
  二、能源主体:能源市场准入的民商法限定
  (一)能源主体市场准入制度的应然形态与实然形态市场准入制度是通过登记、审批等行政行为,赋予市场主体一定的民事主体资格,对于企业而言,只有经过核准登记才能以民事主体资格的名义与其他民事主体从事民商事活动。因此,民商法对市场主体的限定是市场准入的前提法则。“市场准入的民商法调整主要体现为市场主体资格法,属于组织法范畴,其虽也涉及行为法,但行为法不是其主要功能。作为组织法,市场主体资格法主要涉及对各主体的组织确认,即主要规定主体的成立、主体的治理结构、主体的一般责任等。”{11}能源主体既是能源法律关系{12}的前提,更是能源法律行为的实施者和承担者。但是在能源主体的市场进入上,我国历来采取审慎而保守的态度。在计划经济时期,国家对能源工业实行高度集中的投资管理体制。投资主体单一、运行机制僵化、投资不足和投资浪费并存,效率极为低下,难以满足国民经济发展对能源的需求。随着我国市场经济发展的逐步深入和我国加入世界贸易组织,市场的开放化程度不断提高,能源的市场进入变得日益多元,国家不断鼓励非国有经济资本进入能源行业,增强能源供给能力。可以说,我国能源市场开放与能源投资主体多元化改革是同步的。在现阶段,根据我国能源实践,市场上从事能源活动相关的企业是能源主体。按照产品的属性,这些企业大致有:从事煤炭、煤气开发、建设、生产、供应、销售企业;从事石油、天然气开发、建设、生产、供应、销售企业;从事一次能源转换为电能的发电企业;从事电力输送、配供、营销的电网企业、供电企业;从事可再生能源和新能源开发、建设、生产、供应的企业,以及能源法律规定的其他企业。
  在涉及能源主体的市场准入问题上,我国在实践中最大的难题是能源主体的准入程度和市场的开放限度。市场开放和投资主体多元化,即允许不同类型的主体进入能源市场,对实现我国能源战略规划具有重要的影响。如上文所述,因为能源的稀缺性和战略性特征,能源市场准入严格而又谨慎。在世界各国掀起能源领域的民营化浪潮之后,我国也逐步允许私人资本投资能源领域,如煤炭、电力、清洁能源领域。因此,在我国现阶段,煤炭、电力、石油市场是有条件地放开,允许不同类型的能源主体进入市场,一些关系到国计民生的战略性环节,如输电等不允许外资进入,外资在石油勘探和成品油批发、零售也有规模方面的限制;而且民营企业进入电力、石油市场有较高的资金和技术的门槛。民营经济在石油、天然气开采和电力两大行业所占的比重非常低,从目前市场准入主体的开发度看,我国能源行业对非公有资本的歧视较为严重。在能源领域引入竞争机制势在必行。
  (二)能源主体市场准入制度的改进方式
  在能源主体的市场准入过程中,由政府及其部门为实现一定的目的,利用公权力介入民商事活动,对相对人主体资格、营业资格等方面的法律事实给予书面确认。为此要有效、有序地放开能源市场,通过合理的市场准入制度和程序,对资质符合的企业及时地提供许可,以保证能源市场的流通,就必须在民商法关于能源主体规定的框架内进行合理的改进。“民商法在市场进入方面着重体现平等待遇的保障。民商法形式上的市场准入主要在于确认私权及在一般意义上保障私权的交易,并向社会民众提供一种形式上的公平,从而提升效率,其保障的是形式公平,主要提升微观权利以及提供直接的内部性安全。”{13}对此,能源主体的市场准入制度可围绕以下方面进行优化:

离婚不离婚是人家自己的事


  第一,建立统一的市场主体登记制度。在我国现行能源管理体制中,涉及能源管理的部门有国家能源委、国家发改委、国土资源部、中组部、国资委、商务部、财政部、科技部、国家环保总局、国家安监总局和煤监局、电力监管委员会等十余家单位,即便是在一个职能部门内部,能源管理职能也被肢解。各个行业部门都对能源主体的准入有繁杂的规定,有些规定不透明、不详尽甚至彼此冲突,导致市场主体在进入市场时无所适从。如小水电和沼气发电管理体制一直未能完全理顺,少数地方中小水电管理仍然由水利部门负责,沼气设施建设和管理仍然由农业部门负责,其上级对口部门却是国家能源局,如此职能重叠、交叉使综合管理很难到位,管理效率一直无法提升。“有些水电项目之所以没拿到批文就敢建设,就是因为审批部门太多,执法不到位。”{14}这种政出多门、多头管理的局面如果不打破,能源市场准入制度改革就难以迈出实质性的步伐。因此,可利用我国《能源法》制定出台的契机,完善统一市场主体登记规则,杜绝目前政出多门的现象,使项目审核法治化,包括项目审核的范围法定、内容法定、程序法定、审核主体和办理时限法定,增强审核的透明度,同时要对项目准入审核的各环节建立“问责制”,为能源主体的市场进入规章定制。
  第二,有限度、有根据地开放能源市场,扩大进入能源市场的主体规模。在现阶段,应根据我国能源发展的实际情况,实行能源领域投资多元化的能源产权政策,一方面,在关系国家安全和国民经济命脉的能源领域,实行国有资本控股为主体的投资产权制度。另一方面,政府应鼓励私有资本介入能源领域,为民营资本、外资等非公有经济进入一般性能源行业扫清道路,打破能源行业的垄断局面,进而促进整个能源行业的健康发展。当然,能源是一个涉及国计民生和战略安全的特殊行业,不可能一下子、一揽子地放开,如前所述,对于关系国家安全和国民经济命脉的能源领域,应实行国有资本控股为主体的投资产权制度,国有企业继续维持控股地位。2009年5月,国家发展与改革委员会出台《关于2009年深化经济体制改革工作的意见》,提出深化垄断行业改革,拓宽民间投资的领域和渠道,鼓励民间资本进入石油、铁路、电力、电信、市政公用设施等重要领域,带动社会投资的发展。这一政策的执行力度应当继续加强。
  第三,完善能源主体的申请标准制度化建设。根据我国能源实践,申请能源许可应当具备以下条件:一是能源主体申请的许可内容必须是能源法律规定的事项或行为,只有经许可才能进行的活动,能源主体申请的事项属于法律规定的范围。二是申请人必须具有从事能源开发、建设、输送、供应、储备、营销某项活动的行为能力,同时有资金、有财力、有人力,包括有相适应的场所、设施、技术手段、组织机构

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【参考文献】

{1}参见叶荣泗、吴钟瑚主编:《中国能源法律体系研究》,中国电力出版社2006年版,序,第1页。

{2}参见黄振中、赵秋雁、谭柏平著:《中国能源法学》,法律出版社2009年版,第5页。

{3}参见杨泽伟著:《中国能源安全法律保障研究》,中国政法大学出版社2009年版,第19页。

{4}参见廖志雄:《市场准入法律制度研究》,《经济法学评论》(第4卷),中国法制出版社2004年版,第247页。

{5}参见车丕照:《“市场准入”、“市场准出”与贸易权利》,《清华大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。

{6}参见史际春、邓峰主编:《经济法学评论》,中国法制出版社2004年版,第250页以下。

{7} Jeffrey D. Watkiss: The Energy Policy Act Of 1992一A Watershed For Competition In The Wholesale Power Market, Yale Journal on Regulation Summer, 1993.

{8}参见贾晓燕、封延会:《市场准入—澄清、流变与制度构建》,《河北法学》2009年第7期。

{9}参见刘义圣:《民间资本市场准入的障碍与超越》,《经济学动态》2003年第9期。

{10} Bernard S. Black: The Choice Between Markets And Central PlanningIRegulating The U. S. Electricity Industry, Columbia Law Review October, 1993.

{11}参见戴霞:《市场准入的法学分析》,《广东社会科学》2006年第3期。

{12}能源法律关系是指因能源法调整而发生法律效力的关系。其主要内容是能源开发、建设、生产、供应、使用、管理等当事人之间根据能源法律的规定而形成的权利和义务关系。参见吕振勇著:《能源法简论》,中国电力出版社2008年版,第34页。

{13}参见戴霞:《市场准入的法学分析》,《广东社会科学》2006年第3期。

{14}参见刘海荣、肖凌志:《云南中小水电呼唤管理“主官”》,《云南电力报》2007年10月16日。

{15}参见史际春著:《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第203页。

{16} Charles G. Stalon: State-Federal Relations In The Economic Regulation Of Energy, Yale Journal on Regulation Summer, 1990.

{17}参见李艳芳、林树杰:《可再生能源市场准入制度研究》,《中州学刊》2010年第2期。

{18}参见彭红彬:《论市场准入法的定位》,《南昌工程学院学报》2009年第2期。

{19}参见肖乾刚、肖国兴著:《能源法》,法律出版社1996年版,第66页。

{20}参见约瑟夫·托梅因、理查德·卡达希著:《美国能源法》,万少廷译,法律出版社2008年版,第96页以下。

{21}Kenneth Nowotnym: Competition And The Electric Utility Industry: An Evaluation, Yale Journal on Regulation Winter, 1993.

{22}参见黄振中、赵秋雁、谭柏平著:《中国能源法学》,第53页。

{23}参见蔡玲:《关于加快能源领域市场化改革的建议》,中国政协新闻网:http: //cppcc. people. com. cn/GB/34961/120830/120955/7155518.html,最后访问时间:2010年7月1日。

{24}参见朱苏力:《制度是如何形成的?—关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,《比较法研究》1998年第1期。

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