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【期刊名称】 《当代法学》
论前法典化时期商法独立生长的轨迹与缺陷
【英文标题】 Independent Growth of Commercial Law in Pre—code Era:Track and Defects
【作者】 王建文 陈丽丽【作者单位】 河海大学 湖北警官学院
【分类】 外国法律思想史【中文关键词】 商法;商人;罗马法
【英文关键词】 commercial law;merchant;Roman law【文章编码】 1003—4781(2008)05—0088—7
【文献标识码】 A【期刊年份】 2008年
【期号】 5【页码】 88
【摘要】 在罗马法中即存在商法的萌芽,进入中世纪后,商法是在相对封闭的商人团体、商人阶层内部基于交易习惯自主生长起来的。缺乏罗马法上的制度与理论渊源的商法领域,也未能在欧洲理性法运动中形成体系化的理论成果。
【英文摘要】 The traces of commercial law already existed in Roman law.In the Middle Ages,commercial law grew up spontaneously in a relatively closed group and class of merchants,based on transactions customs.Lack of system and theoretical basis of Roman law,commercial law had not given systematic theoretical achievements in rational law movement of Europe.
【全文】法宝引证码CLI.A.1113681    
  一、萌芽的商法:专门调整机制的缺失
  与古代社会小规模地存在着商品交易活动相适应,在中国、印度、波斯、巴比伦、希腊、罗马等国已经存在大量的调整商品交易活动的习惯规则。与中国、印度等古代东方文明国度相比,古埃及的商业较为发达。有学者认为,古埃及的商业之所以能发展到一定高度,关键在于古埃及商业活动中逐步形成了一套协调一致的关于商业事务、合同的商事习惯法规则。{1}(P10)事实上,古埃及的所谓商事习惯法规则,实质上仅仅是涉及营利性行为的零散的规则而已,既非调整市场经营性行为的专门规范,也未形成具有内在体系化特征的规范群,更未形成商法作为一个独立法律部门所应有的理念、精神与原则。{2}(P49—59)
  古巴比伦人的商业活动涉及买卖、借贷、抵押、租赁服务、代理以及供给服务等多种契约形态,已形成了较为丰富的古代商业规范雏形。在当时的法典及商业习惯法中已蕴含了一些近似于现代商法规范的原则,如诚实信用原则、默示担保与明示担保原则、鼓励交易原则。{1}(P46)例如,早在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》(Code of Hammurabi)中,就对通过“借贷种子”的形式进行的有息借贷作了规定。该法典还规定了“手续费”,即一个人将资金托交另一人,通过支付一定的报酬,使这些资金得以产生果实或孳息。这些活动被认为构成了银行业务活动。在瓦尔卡(Warka)的一些砖碑上记载着一家以公司形式运作的商号的账目,其他一些类似的文件也表明,古巴比伦的商号已经有银行性质的各种业务活动,如寄存现款与商品、质押、为顾客提供柜台服务,等等。因此,古巴比伦人被称为“商人民众”。{3}(P12—13)不过,此时调整商业活动的法律规范同样只是零星地存在于或体现在相关法律文件或商业活动之中,既未形成较为稳定的规范群,也未与其他法律规范实质性地区别开来。
  在古希腊,由于地理环境对发展海商贸易极为有利,在雅典、科林斯等地中海沿岸的城邦国家海上贸易十分繁荣,执政者也推行有利于工商业发展的政策,因而调整贸易关系的商法规范得到了较大的发展。在古希腊各城邦国家,出现了以下法律规范:(1)市场分类与运行的法律规范;(2)外汇管理法律规范;(3)商业买卖法律规范;(4)海商法。有学者认为,这些规范已具有商法规范的性质。{1}(P111—133)古希腊人制定的《罗得法》(Lex Rhodia)中便有许多是关于海商方面的规定,为以后的海损、海上保险及海商信用制度奠定了基础,并为后来的海商法所吸收。{4}(P144)
  但除了以《罗得法》为代表的海商法外,其他调整商业活动的法律规范既未能形成具有内在体系化特征与稳定结构的规范群,也未形成独有的理念与原则。
  在罗马法中具有商法规范性质的规定更多。公元前2世纪到公元1世纪时期,罗马法中包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则,这些契约包括金钱借贷、财物借贷、抵押、买卖、租赁、合伙和委任等形式。在海商法方面,罗马法规定了“共同海损弃货”制度及“最大风险借贷”制度。这些制度虽非罗马人首创,但在罗马法予以确认后,使其得以调整海商法律关系。{3}(P13—14)具有股东有限责任与公司法人格否认萌芽性质的规定也存在于在罗马法中。在商事活动中,主人或者“家父”往往通过授予奴隶或“家子”一笔特有产承担有限责任。这种“用于经营商行的特有产”就像是有限责任公司股东的出资一样,一方面,使主人或“家父”有权取得奴隶或“家子”通过经商活动所获取的利益和利润,另一方面,又使主人或“家父”仅仅在该出资范围内对奴隶或“家子”所欠下的债务及亏损承担责任。一些罗马法学家认为,这种特有产制度在一定意义上可以被看作法人制度中有限责任制度达到雏形。{5}(P116—118)破产制度尤其是破产管理人制度的渊源亦可追溯到古罗马时代。罗马法中的“概括执行”(cessio bonorum)被视为破产制度的萌芽,该程序中的财产托管人(magister bonorum)制度则可谓破产管理人制度的萌芽。{5}(P60)在罗马法中,还存在较为完整的簿记制度,罗马人已能把日记账、账簿、分类账运用自如。{6}(P299)
  与前述古希腊等古代社会不同,虽然罗马法中尚未形成一部体系化的商法典,甚至还未出现近现代商法意义上的商法,但它确实已经形成了被后世商法所接受的一些重要的原则和规范。无论从法律内容的发达状况,还是从法律技术的精细程度考虑,与以往的法律相比,罗马法中关于商品交换的法律规定已达到了一个崭新的、较高的水平。这些法律被后人所推崇和接受,从而对近现代欧洲商法,以至整个世界的贸易法都产生了较大的影响。包括认为近代商法起源于中世纪的学者在内,理论界普遍承认,近代商法的基本概念和制度的创造者得益于反映在中世纪重新发现的优士丁尼法律文本中的罗马法。{7}(P413)
  尽管有学者认为商法起源于罗马法,但罗马法中零散的以经营性行为为调整对象的规则,只是具有与近代商法调整对象上的相似性,还不能称为商法的起源,而只能称为商法的萌芽。在立法上,具有商法萌芽性质的规则也与民法规范共同存在于私法规范之中,未对调整商品交易关系的规范设置专门的调整机制。
  事实上,罗马法时代缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度,如有限责任、商事信用、动产抵押、连带责任、合同许诺不得撤销、商人资格等制度均未确立。{8}(P18)因此,有学者认为,“商法,正如它在民法国家里为人所理解的那样,没有出现在优士丁尼的《法学阶梯》里,大部分与罗马法没有历史渊源。”{9}(P225)这一现象与民法恰成鲜明对比。汇集了罗马法精华的优士丁尼皇帝所编纂的《民法大全》已具备了严格的逻辑性、体系化的显著特征。近代民法的基本制度与体系,在古罗马法中均已形成雏形,其中许多制度与理论还一直延续到今天。而近代民法理论,也正是在对罗马法的典籍《国法大全》的注释的基础上发展起来的。在这种学术活动的影响下,欧洲出现了对近代民法制度与理论体系均产生了直接的深远影响的罗马法复兴运动。罗马私法和注释法学派的著作构成了欧洲普通法的基础,法制史学家称之为“共同法”。共同法具有共同的法律体系、法律思想与法律语言,而且还有共同的法律教学和著述的方式。{10}(P9)然而,由于罗马法中并未形成体系化的商法制度,构成罗马法组成部分的罗马法学家的著作也未对零散的商法制度进行必要的抽象化处理,因而也未能形成商法理论体系。与此形成鲜明对比的是,深受学说影响并且主要成分就直接表现为法学家法的罗马法,其法典编纂技术已达到了较高水准,尤其是成为《德国民法典》蓝本的《学说汇纂》,更是具备了较高的逻辑化与体系化水准。{11}不仅如此,古罗马社会也未形成独立于一般法律主体的商人阶层。在道德价值观念和政策层面上,罗马人一直是鄙视商人和抑制商业的。在罗马帝国后期,这一政策表现得最为明显,从而导致了有限的商人数量迅速降低。{12}(P17—18)
  总之,在作为近代欧洲私法学源头的罗马法中,与较为发达的民法相比,商法制度与理论均处于明显的贫乏状态。这就使中世纪商人习惯法产生与发展过程中无法从罗马法中直接汲取必要的营养,从而使其不仅在发展之初就显示出先天不足,而且在向近代民族国家制定法转变时,也无法像民法那样,可以通过对罗马法的继受与发展而形成坚实的理论基础。
  二、中世纪商法:独立生长的法律体系
  在欧洲中世纪尤其11世纪晚期和12世纪,是近代商法的基本概念和制度的形成时期。正是在那时,商法在西方才开始逐渐被人们视为一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。{7}(P406)在实行庄园制的中世纪前期的西欧,商业本身常被君主支持,但商人则常被处死或驱逐,以便使君主、贵族所欠的债务得以消灭。天主教廷也旗帜鲜明地反对贸易,使商人处于社会的夹缝之中。但十字军东征所传播的商业精神以及西欧内部社会与经济结构的变化,还是使商人阶层逐渐形成。{13}(P6)西欧商人阶层的产生是西欧当时内外部因素共同作用的结果。就外部而言,当时西欧虽自身处于封闭的状态,但面对的是工商业发达的地区,具有承接商业文化的客观条件。就内部而言,西欧一直有着对外贸易的需求,从而刺激着商业的发展。随着西欧庄园劳动力的富余,一些原本依附于庄园的农民脱离了庄园成为流浪人。随着流浪商人的不断发展以及城市和市集的逐步复兴,商人阶层逐渐在西欧形成。商人阶层的真正确立主要表现在以下三个方面:其一,商人人住城市,使商业性城市得以恢复和兴起;其二,商人交易所必需的媒介——货币,也随着商业的发展而逐步发展和成熟;其三,西欧产生了佛罗伦萨商人和汉萨同盟[3]商人等成熟商人的典型代表。{12}(P3—4,P161)
  在西欧经济、政治、宗教环境持续改良的背景下,商人阶层逐渐发展壮大为规模庞大的商人阶级。商人阶级因其相互之间的密切联系与共同利益,逐渐组建了商人基尔特等商人团体用以反对封建法制的束缚并协调商人之间的共同利益。在14和15世纪的欧洲,哪里有工商业,行会制度就在哪里发展。无论什么地方,只要行会制度占了优势,那里的市政府就被行会所控制。行会的成员及其家族形成了一个城市贵族阶层,这是由富裕的、有显赫政治地位和社会影响的上层市民构成的社会集团,他们与地方封建贵族联姻,形成了一个社会整体。富裕的商人阶级成为城市贵族,管理着贸易和地方政权。{6}(P266—267)在此基础上,商人基尔特逐渐发展壮大,并凭借其经济实力争取了自治权和裁判权。当时的罗马法、教会法及其他封建法均严重不适应商事交易实践的需要,商人阶层迫切需要制定调整商事交易关系的新规则。此外,传统封建法院中也存在一系列的弊端,如司法程序中僵硬的和传统的形式主义、延误时日、原始的证据方法、免诉宣誓的流弊、神意裁判等等,对于商人来说都是严重影响其效率的。{14}(P79)而商事关系大多具有很强的技术性,王室法院的法官因非特定商业领域的专家,往往难以做出妥善的裁判。因此,商人基尔特以商人的保护人的身份开始制定适应商业交易实际需要的自治法规,并选举理事、商业仲裁人、法官以处理商人之间的纠纷。商人基尔特汇编的商业惯例和商事裁判,成为中世纪主要的商人法,并导致后来的几百年间被因袭沿用,成为适用于陆上和海上贸易的法律。之所以创设了这些特殊制度,是因为原有的封建法律及教会法都不能适应商事交易实践的需要,只能对处于商人阶层这一相对封闭的团体内部形成的习惯规则加以确认。{15}(P12)
  随着城市的兴起和商人团体的发展,在城

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【注释】                                                                                                     
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