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【期刊名称】 《中南大学学报(社会科学版)》
地方金融监管权的法治化配置
【英文标题】 The legalization allocation of local financial regulatory power
【作者】 刘志伟
【作者单位】 西南政法大学金融创新与法制研究中心研究人员、经济法学院{讲师}
【中文关键词】 地方金融;监管权;权力配置;机构设置;法治路径
【英文关键词】 local finance;regulatory power;power allocation;institutional setting;rule of law path
【文章编码】 1672-3104(2019)01-0055-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 55
【摘要】 既有金融基本法律将地方金融监管权划归中国人民银行、银保监会等中央金融监管部门及其派出机构享有,但以“金融办”为代表的地方金融监管机构却是地方金融监管权的事实享有者。中央政府及其所属金融监管部门通过“国发”、部门规章或其他方式将部分地方金融监管权让渡给地方政府及其指定的金融监管部门,此举实然有违与权力授予或转授相关的限制性法律规定。地方政府工作部门、议事协调机构的创设须同时满足一般性授权和具体性授权两项条件,而作为地方政府指定金融监管机构之地方“金融办”的设置,却在一定程度上缺乏一般性授权的依据。是故,地方政府金融监管权合法性与权威的确立,尚须借助地方金融监管权配置方式与地方金融监管权行使主体地位的法定化予以实现。
【英文摘要】 The current financial basic laws allocate local financial regulatory power to the central financial regulatory authorities such as the People's Bank of China, the China Bank Insurance Regulatory Commission and their dispatched institutions. However, local financial regulatory agencies represented by the "Financial Office" are the actual owners of local financial regulatory powers. The Central Government and its affiliated financial regulatory authorities have transferred certain local financial regulatory powers to local governments and their designated financial regulatory authorities through "State Council", departmental regulations, or other methods. This is basically contrary to the restrictive legal regulations related to the authorization or delegation of power. The establishment of the local government department, as well as the deliberation and coordination agency must meet two conditions,the general authorization and the specific authorization. Nevertheless, the setting of the local "Financial Office" as the designated financial regulatory agency of local government lacks general authorization. For this reason, the legitimacy and authority of the local government's financial regulatory power must be based on the legalization of the local financial regulatory power allocation and the establishment of the legal status of local financial regulatory organization.
【全文】法宝引证码CLI.A.1270990    
  
  针对正规金融机构所建立的以“一行二会”为核心的中央垂直金融监管体制[1],已然难以对处于快速发展期的地方金融[2]形成合理有效监管。为保障地方金融的健康、有序发展,并防止区域或系统性金融风险的集聚与爆发,中央政府及其金融监管部门便以具体性、行政性分权的方式,零散地将部分地方性金融组织或业态的监管职责与风险处置责任让渡给地方政府或其指定的地方金融管理机构,甚至是与之相关的政府部门享有并行使该职责,并“基本形成了以省级政府为领导,省级金融办为主,省级商务部门、经信部门、发改委等地方政府相关部门为辅,各级金融办,商务、经信、发改部门参与的组织架构”{1}。然而,在实然法上本应属于中央事权的金融监管权向地方政府的下放或让渡已然违背了与权力授予或转授相关的限制性法律规定,同时,地方金融监管权力之直接享有与行使主体的创新设立也违反了行政组织设置法定的限制性规定。质言之,无论是地方金融监管权力的授予或委托,还是地方金融监管主体的设置均违反行政法律之权力授予、组织设置法定原则与具体的限制性法律规定,都直接会影响其对地方性金融组织或业态进行监管的合法、有效与权威性。是故,地方政府金融监管权行使之合法性与权威的确立,尚须借助地方金融监管权配置与地方金融监管权行使主体地位的法治化来实现。
  一、地方金融监管权“法定”与“事实”享有者的分离
  (一)中央金融监管部门对地方金融进行监管属法定职责
  既有金融监管基本法律直接或间接地确立了中国人民银行、银保监会、证监会以及财政部、发改委等中央机构或部门对整个金融行业实施全面监管的垄断地位,即将对整个金融行业进行监管的权力完全划归中央独享—无论是传统正规金融的监管权,抑或是涵盖地方金融在内的非正规的金融监管权,均由中央金融监管部门予以垄断。为进一步强化对传统正规金融之外投融资行为的有效监管,国务院于1998年6月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》),赋权中国人民银行对传统正规金融以外的非法金融机构和非法金融业务活动予以依法取缔,而非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府,则仅仅负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。显见,该《办法》是以直接的方式进一步明确了中国人民银行对传统正规金融以外的,包括地方金融在内的非正规金融业态进行监管的权力。随后,2003年生效实施的《银行业监督管理法》之13、44条则直接在法律层面肯定了中国银监会对擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动进行监管的权力,而地方政府、各级有关部门则只能以“配合”或“协助”者的身份参与金融行业的监督管理中去,其并不享有真正意义上的金融监管权。再就是,2006年国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》,明确规定“由证监会牵头,公安部、工商总局、银监会并邀请高法院、高检院等有关单位参加,成立打击非法证券活动协调小组,负责打击非法证券活动的组织协调、政策解释、性质认定等工作”,地方政府再一次被排斥于金融监管权力享有者的法定范围之外,而中央政府及其所属的与金融监管相关的部门则垄断了一切实质性的金融监管权。
  进一步从金融监管体制改革的视角看,中央于1997年设置实体化的证监会,并依法赋权其对全国性证券市场实行集中性的统一监管;1998年中国人民银行将对保险公司的监管权正式移交给新成立的保监会;1998年则对中国人民银行的管理体制进行了变革,即将传统的“中央—省/直辖市/自治区—市—县”由省分行管理模式调整为“中央—跨省管理”的大区分行管理模式,这显然是金融监管集权的体制性改革;继而于2003年设立银监会,由银监会代行央行正在行使的部分金融监管职能。至此,以“一行三会”为核心的中央垂直金融监管体制正式确立。另外,“1998年还成立了中央金融工委,在党和思想政治工作上(人事任命)对全国性的金融机构和监管机构实行中央垂直管理”{2}。事实上,包括当初以“一行三会”为核心的中央垂直金融监管体制变革、中央金融工委成立等在内的一系列金融领域的体制性改革举措,均旨在防止地方政府对辖区内金融组织或业态的过度干预,并且最终基本上在制度层面确立了中央统领全国金融监管工作的合法性与权威。总的来说,目前我国包括地方金融在内的非正规金融组织或业态的监管权已经完全划归中央政府及其所属的与金融监管相关的机构单独享有。当然,此种改革逻辑也符合中央一贯的以维护金融安全与金融稳定为旨趣的金融监管策略与传统。
  (二)地方“金融办”[3]等与金融监管职能相关部门的“事实”监管者身份
  从地方性金融组织或业态本身来看,目前我国以小额贷款公司、融资性担保公司、典当行、融资租赁公司以及商业保理机构等为代表的地方性金融组织或业态正在蓬勃发展,并具体表现为机构数量、业务量等的快速增长,且大部分地方性金融组织或业态多于基层区、县设立。具体如图1—3所示。截至2017年底[4],全国主要地方金融组织及其业务金额存量大,并且从2012年至2017年的纵向比较来看,未来全国主要地方金融组织数量及其业务金额仍具有较大的增长空间,或者是已经维持在高位持续运行。
  值得注意的是,尽管按照我国金融行业基本法律所确立的以“一行三会”为核心的中央垂直金融监管体制肯定了中央对地方性金融组织或业态之监管权的享有与行使,但我国中央金融监管部门的监管力量主要集中在省、自治区、直辖市以及计划单列市以上,除中国人民银行和银监会外,证监会在地级市和区、县尚未设立任何分支机构,而保监会也仅仅是在苏州、烟台、汕头、温州、唐山等5个地级市设立监管分局,在区、县亦没有设立办事处。具体从表1所示“一行三会”及其分支机构布局与数量和图1—3所示地方性金融组织或业态数量及其业务量的对比来看,以“一行三会”为核心的中央垂直监管体制已然难以对处于快速发展期的地方性金融组织或业态进行合理有效的监管。“以银监会为例,2007年银监会开展新型农村金融机构试点,主要试点对象包括村镇银行、贷款公司和农村资金互助社等,但试点开展之后,银监会的基层监管力量却难以应付基层金融业务的金融监管。”{3}同时,近年来爆发的以温州、鄂尔多斯等地为代表的地方或区域性金融事件亦在实践层面对此予以证实。譬如,一位温州金融办工作人员道:“通过这次地方借贷风波的处置,我们发现金融机构垂直管理与地方政府救助之间存在很大的矛盾,地方政府在金融监管上‘话语权’很少,导致‘看得见,管不着;管得着,看不见’的现象,严重影响了救助效果。”同时,全国人大代表、温州市市长陈金彪亦表示:“地方新型(准)金融机构量大面广,中央金融监管派出机构很难监管。地方金融行为也错综复杂,由地方政府设的金融机构进行监管更直接、更有效。”{4}鉴于此,有必要在中央与地方政府之间重新配置金融监管职责与风险处置责任,并在法律层面确立地方政府在地方性金融组织或业态监管中的地位与作用,继而形成结构性、层级化的金融监管分权体制。事实上,目前中央也已经通过“国发”、部门规章或其他方式向地方政府让渡了部分地方性金融组织或业态的监管权,如2014年《国务院关于界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任的意见》对中央与地方金融监管权责划分的规定。
  表1 中央金融监管机构“一行三会”分支机构布局及其数量
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         中国人民银行          银监会           证监会                 保监会
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  一级机构  9(大区分行)+     31(省、自治区、直辖市)+  31(省、自治区、直辖市)+       31(省、自治区、直辖市)+
        2(北京、重庆营业部)  5(计划单列市)        5(计划单列市)+2(监管专员办事处)  5(计划单列市)
  二级机构  399(分行)       306(分局)          0                    5(苏州、烟台、汕头、
                                                        温州、唐山分局)
  三级机构  1766(支行)       1730(办事处)        0                    0
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  与之遥相呼应,为落实中央授予或让渡的地方性金融组织或业态的监管权,地方“人大”除制定《地方金融条例》或《地方金融监督管理条例》外,还积极创设实体性地方金融监管机构对地方性金融组织或业态予以监管和风险处置。譬如,各省、自治区、直辖市均成立了具有地方金融服务、监管协调、市场培育等职能的“金融办”,甚至还应中央的要求加挂了“金管局”的牌子。至为关键的是,地方政府金融监管机构,尤其是地方政府“金融办”或“金管局”的设立,在一定程度上规范和促进了地方金融行业的发展,间接地推动了地方或区域经济的增长。
  以“一行二会”为核心的中央金融监管部门及其派出机构,已然无力将其法定的监管之手延伸到主要从事金融活动的地方金融领域,同时,地方政府也已经通过非法定性的中央授权、委托,甚至是自行设立监管机构的方式成为地方金融监管权的“事实”享有者[5],此举在一定程度上助推了地方金融的健康发展及其监管绩效的提升。然而,以“一行二会”为核心的中央金融监管部门作为地方金融监管权的“法定”享有者与地方政府作为地方金融监管权的“事实”享有者的分离,导致彼此存在职能上的交叉、重叠,抑或监管真空,甚至在监管实践中产生了诸多冲突或监管真空,存在利益时相互争夺,而无利可图时则相互推诿。“在实践中,集中表现为地方政府金融办、银监会、证监会、工商局、公安局等与地方金融监管相关的主体在监管执法中的相互扯皮与推诿。”{5}显然,此情此景极可能并且已经影响到地方政府金融监管权行使的合法性与权威,而这一切都主要源于地方金融监管权的授予或转授、地方政府金融监管机构的设立有违现行法律有关权力授予或转授以及组织创设法定的限制性原则与具体规定。
  二、对地方金融管理部门[6]进行授权所采用方式的质疑
  我国已通过党的政策、国务院规范性文件以及部门规章等形式向地方政府让渡了部分地方性金融组织或业态的监管权,其具体赋权形式主要有三:一是国务院通过自我制定的规范性文件直接进行授权或通过批准国务院所属部委或直属事业单位部门规章的方式予以授权;二是国务院部委或直属事业单位自行以部门规章的形式进行授权;三是通过中共中央的决定的形式进行政策性授权指导。其中,前两种具体的授权形式实然有违权力授予或转授的限制性法律规定[7],而最后一种方式则为正式性法律授权提供了政策上的指引。
  (一)国务院规范性文件直接授权或批准授权模式
  国务院已经通过自行制定的规范性文件或通过批准国务院所属部委或直属事业单位部门规章的方式,直接将地方金融的监管权授予地方政府享有并行使。值得注意的是,国务院自行制定的向地方政府授予地方金融监管权的规范性文件究竟具有何种法律效力?国务院通过批准国务院所属部委或直属事业单位部门规章的方式将地方金融的监管权授予地方政府又具有何种法律效力?
  第一,国务院自行制定的向地方政府授予地方金融监管权的规范性文件不具有正式的法律效力。《立法法》7条对“基本法律”和基本法律以外的“其他法律”的制定主体进行了限定。究竟何为“基本法律”,“其他法律”又是何物?与地方金融监管权配置有关的法律是否属于“基本法律”?事实上,“宪法和立法法并没有统一的界定,全国人大常委会也没有给出相应的解释。在实践中,全国人大和全国人大常委会的立法事项经常出现混同的情况”{6}。同时,《立法法》8条规定,“下列事项只能制订法律……(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”。那么与地方金融监管权配置有关的制度是否属于“基本制度”?如果不属于金融“基本制度”,是通过制定行政法规、地方性法规、规章或规范性文件予以规定吗?事实上,与地方金融监管权配置有关的制度应属于金融“基本制度”的范畴,先抛开金融的属性不管,关键是地方金融监管权的配置涉及中央与地方各自权限范围的界定。按照《立法法》9条的规定,如果与地方金融监管权配置有关的金融制度属于“基本制度”,并且在法律尚未对地方金融监管权配置事项进行规定的情况下,全国人民代表大会及其常务委员会可授权国务院通过制定行政法规的方式对与地方金融监管相关的事项予以规定。值得注意的是,上述有关地方金融监管的“国发”文件是否属于行政法规或与法规具有同等法律效力呢?《立法法》61条有关“行政法规由总理签署国务院令公布”的规定,表明“国发”文件不属于行政法规,而只属于规范性文件。值得注意的是,尽管“就行政规范性文件而言,目前大部分法理学教科书都理所当然地认为国务院通过的具有规范性的命令、决定具有与行政法规同等的法律效力……但实际上这些观点很难经受法律和逻辑的严格检验”{6}。是故,国务院通过自行制定规范性文件的方式直接将地方金融监管权授予地方政府缺乏法律支撑。
  第二,国务院通过批准国务院所属部委或直属事业单位部门规章的方式将地方金融的监管权授予地方政府亦缺乏法律效力。如上所述,由于法律尚未对地方金融监管权配置事项进行规定,在获得全国人民代表大会及其常务委员会授权的情况下,国务院也可并且也只能通过制定行政法规的方式对此予以规定。之所以如此,原因在于我国《立法法》12条规定,“被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”。易言之,国务院针对地方金融监管权配置事项制定行政法规,并对地方政府进行赋权之权力源于全国人民代表大会及其常务委员会授权,如果国务院通过批准国务院部委或直属事业单位部门规章的方式将对地方金融进行监管的权力授予地方政府,此举必然违反被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关的限制性法律规定。
  (二)国务院部委或直属事业单位以部门规章的形式进行授权
  在法律、行政法规尚未作出规定的情况下,国务院各部委或其直属事业单位以部门规章的形式将对地方金融的监管权委托或授予地方政府是否具有法律效力?主流的“行政授权”观点是基于对《行政诉讼法》25条第4款的理解而作出,普遍认为“行政法学中的授权(行政授权)仅指法律法规授权,而不是行政主体的授权;行政机关只能进行委托而不能授权”{7}。因此,国务院各部委或其直属事业单位不得以部门规章的形式将对地方金融的监管权授予地方政府,而只能委托地方政府行使。然而,值得注意的是,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》20条规定,行政机关内设机构、派出机构及其他组织,只有在法律、法规或规章授权的情况下,才能成为被告并独立地承担法律责任。尽管此解释认为规章可以进行“行政授权”,但从理论上讲,“规定规章也可以授权所引发的合法性质疑,也多有论述”{8}。同时,依据我国《行政许可法》《行政处罚法》以及《行政强制法》等相关法律的规定,行政权的行使主体包括依法享有行政职权的行政机关和法律、法规授权具有管理公共服务职能的组织等两种类型,后一种即表明了“行政授权”只能通过法律法规进行,而依据规章只能进行“行政委托”。因此,在既定法律框架下仅能将规章“授权”定性为“行政委托”,而如果将其定性为“行政委托”,则又会引发责任独立承担与否的争论与矛盾。进一步讲,在关涉国家安全、社会公共利益的金融领域,并且与地方金融监管权配置的有关制度属于《立法法》8条规定的关于金融的“基本制度”,如若国务院各部委或其直属事业单位以部门规章的形式将地方金融监管权委托或授予地方政府金融监管部门,必然引发系列次生性法律问题,具体体现为权力授予违法和责任独立承担与否的争论与矛盾。
  三、地方金融管理部门设置所依据规范的不完整
  国务院及其所属的“一行二会”、商务部等中央部委以规范性文件、部门规章等形式将地方金融监管权赋予地方政府指定的负责监管本辖区金融的相关机构或中央部委在地方政府中对应的部门行使。实践中,各省、自治区、直辖市人民政府亦分别将不同类型的地方性金融组织的或业态的监管权赋予不同的机构或部门享有并行使,具体情况如表2所示。
  由表2可知,小额贷款公司、融资性担保公司的监管权主要被赋予各省、自治区、直辖市所属的“金融办”、中小企业局或经济和信息化委员会;典当行的监管权归属于省、自治区、直辖市的商务主管部门;资金互助社的监管权则由省、自治区、直辖市辖区内的银监局所享有。值得关注的是,商务厅、银监局均在中央有对应的主管或业务指导部门,而各省、自治区、直辖市“金融办”在中央却没有与之相对应的主管部门或业务指导部门。各省、自治区、直辖市的“金融办”是单独依据《中共中央办公厅国务院办公厅关于印发〈××省、市、自治区人民政府机构改革方案〉的通知》、中央机构编制委员会办公室《关于设立××省金融工作办公室的批复》《××市机构编制委员会关于设立××市人民政府金融工作办公室的批复》或《××党委、政府关于印发(××省、市、自治区人民政府机构改革方案)的通知》等予以设立。
  迄今为止,我国31个省、自治区、直辖市人民政府均已设立省级“金融办”,甚至还加挂了“金管局”的牌子(见表3)。其中,除广西壮族自治区、重庆市人民政府明确将“金融办”定性为议事协调机构的办事机构外,其他均将其定性为省、市、自治区人民政府组成部门、直属机构或办公厅管理机构(包括议事协调机构的办事机构、事业单位等)。同时,“地方金融办作为政府组成部门的比较少,只有北京等少数地方成立了金融局,多数地方金融办仍属于议事协调机构或政府直属事业单位”{9},并且逐渐从议事协调机构向政府组成部门或直属机构转变。各省、市、自治区所设立的“金融办”属性存在较大差异,并且其设立的具体依据亦是种类繁多、相差甚远。譬如,北京市金融工作局是依据“中共中央、国务院批准的北京市人民政府机构改革方案和《北京市人民政府关于机构设置的通知》(京政发[2009]2号)”设立;而吉林省金融工作办公室系根据“中央机构编制委员会办公室《关于设立吉林省金融工作办公室的批复》(中央编办复字[2010]223号)”设立;重庆市金融工作办公室则是根据《重庆市机构编制委员会关于设立重庆市人民政府金融工作办公室的批复》(渝编[2004]13号)设立的;诸如此类等等。尤为值得注意的是,根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》等法律法规的规定,地方各级政府不同属性的工作部门、议事协调机构须遵循不同的程序和实体性规定予以设立,并且议事协调机构不单独设立。
  表2 部分省、自治区、直辖市主要地方金融机构及其监管部门统计
  ──────────────────────────────
  小额贷   融资担保公司    典当行     农村资金
  款公司                     互助社
  ──────────────────────────────
  北京   金融工作局    金融工作局   商务局   银监会
  上海   金融服务     金融服务    商务    银监会
      

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张健华.深化地方金融管理体制改革[J].金融发展评论,2013(10):1-8.
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