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【期刊名称】 《法律适用》
非法利用信息网络罪的司法适用
【作者】 张尹【作者单位】 中国人民大学法学院刑法学{博士生}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 网络空间;信息传播型犯罪;违法犯罪;情节严重
【期刊年份】 2019年【期号】 15
【页码】 13
【摘要】 非法利用信息网络罪的法益为现实社会的管理秩序,而非虚拟的网络空间管理秩序。非法利用信息网络罪属于以网络为工具的犯罪,传播信息是本罪的核心。“违法犯罪”仅指“犯罪”或者“刑事违法性”。行为人为自己犯罪实施本法条行为,可被下游行为吸收,成立吸收犯。“情节严重”具体表现为信息内容、数量、传播面、社会影响和行为人违法所得。下游犯罪的严重后果不属于“情节严重”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271059    
  
  《刑法》287条之一规定的非法利用信息网络罪因其开放、兜底的客观行为要素,足以一般性地惩治网络时代非法行为。[1]其既是对现有罪名处罚漏洞的回应,也使刑法在未来一段时间内满足网络时代的保护需求。[2]然而,兜底条款本身内涵模糊、囊括范围大,属于因违反罪刑法定原则而不被允许的、或者限制使用的不明确罚则。[3]另一方面,作为一种信息散布型网络犯罪,发布信息是本罪处罚的关键和围绕的中心。[4]但是,互联网2.0时代,即时通讯工具的出现和信息的高速传播,使得某信息一经发布便迅速蔓延。这从日常生活中,热门新闻或视频的数以万计的点击、播放量也可见一斑。虽可通过将“情节严重”具体化为网站数量、点击量、注册账号等以提高入罪门槛,但限制作用微乎其微,使得非法利用信息网络罪极易沦为行为犯。是故,司法实践中适用非法利用信息网络罪,既要使其准确打击网络犯罪、填补漏洞,也要防止其沦为口袋罪。
  下文将从保护法益、行为模式以及罪量要素探究非法利用信息网络罪的司法适用。
  一、非法利用信息网络罪的保护法益
  《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪的类法益是应当予以遵守的社会行为准则,以及国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序、稳定、连续。[5]而归属于其中的非法利用信息网络罪所保护的法益为国家对信息网络安全的管理秩序。[6]有学者进一步认为,本罪保护作为安全法益与管理秩序交叉地带的一般意义上的网络安全管理秩序。[7]或者是确保网络信息的“合法性、安全性、纯净性、真实性和正当效用性,从而维持正常、稳定的网络管理秩序,塑造健康、安全的虚拟网络空间”。[8]网络秩序或者网络空间概念源于刑法学者对传统犯罪与网络犯罪关系,以及网络犯罪分类的争议。关于网络犯罪与传统犯罪的关系,有学者认为网络犯罪属于传统犯罪,其所翻新的仅仅是“前所未有地使用电脑和网路作为犯罪的工具”,[9]另有学者认为传统理论难以对涉网类行为的刑事归责提供正当合法的说明论证,因而刑法设立纯正网络犯罪,[10]与传统犯罪分庭抗礼。[11]在认可网络犯罪独特性的基础上,学者进一步对网络犯罪予以分类。其一,网络作为犯罪对象,如《刑法》285、286条。其二,网络作为犯罪工具,即利用网络技术优势实施传统犯罪,其与传统犯罪没有差别。其三,网络作为犯罪空间,即在网络与现实并存的“双层社会”下,网络空间成为一个全新的犯罪场域,使得行为可以实现线上和线下互动、现实空间和网络空间过渡。[12]作为一种现实空间的类比,网络空间也是一种需要维护秩序的公共场所,而刑法中的秩序型犯罪,同样会对网络空间中的秩序造成冲击、摧毁。[13]
  本文认为,以网络空间的管理秩序或者安定作为本罪保护法益值得商榷。一方面基于网络空间的独特性。其一,网络空间一词译自cyberspace,是指人们借助网络系统和设备,利用电子和电磁频谱存储、修改、交换数据而架构的虚拟空间。[14]其核心在于信息数据传递与虚拟性。是故,这个人为架构的虚拟空间没有实体存在,无法发生或者难以为人类所认识到其秩序、安定遭受破坏之景。其二,网络空间最初被冠以“法外之地”之名,人们追求、倡导网络空间“生而自由”。之后,大家意识到网络空间需要规制,却发现政府可以威慑,但网络行为无法控制,法律可以制定,但对网络空间却没有意义。网络空间是一个完全不同的社会,约束和管理应从下而上建立,而非国家指导。正如法律对现实空间的规制一样,代码——那些造就网络空间的软件和硬件才是规制网络空间的不二选择。[15]
  另一方面,刑罚的性质与正当化使然。其一,犯罪与刑罚作为一种对行为人施加的恶,其设立势必需要正当化根据。我国大陆地区将其概括为“严重危害性原则”,大陆法系、英美法系分别称之为“法益侵害原则”“损害原则”,即刑法规制的对象应当限于对他人权利、国家和社会利益造成伤害的行为。[16]如前所述,网络空间的信息、虚拟特性使得其秩序、安定利益极为抽象,难以被“造成伤害”,不符合法益原则中的法益必须具有可侵害性的要求。[17]并且,将如此抽象、虚拟的概念引入法益理论,也违反罪刑法定原则所派生出的明确性原则。其二,将难以具体化的网络空间秩序、安定作为非法利用信息网络罪的保护法益,会使得本罪蜕变为惩治违反国家设立的“不得在网络空间内发布违法犯罪信息”规定的行为。然而,惩治仅仅违反国家管理法规的行为,属于行政法律法规的范畴与任务,而非刑法。诚然,刑法同样惩治违规的行为,但会设置多种限制。例如违反交通运输管理法规,需造成一定后果才成立交通肇事罪。因此,欲用刑法惩治违规行为,势必要求该行为侵害了现实社会存在的某种具体利益。
  非法利用信息网络罪的3项行为模式本质均是借助网络平台发布信息。除本罪外,信息传播型犯罪还包括《刑法》111条、第161条、第291条之一等。与前述罪名相比,非法利用信息网络罪仅仅改变了传播信息的媒介。亦即,信息网络只是载体,以电子媒介为特征,除此之外,并无不同。[18]因此,对应前述网络犯罪的分类,非法利用信息网络罪仍处于第二阶段——网络作为犯罪工具而非作为犯罪空间。具体而言,行为人利用网络技术优势实施传统犯罪,针对的仍是现实社会法益,通过扩张解释现有构成要件便可解决大部分犯罪形式。[19]这也是为何在《刑法修正案(九)》生效后,同一类行为甚至同一行为部分认定为非法利用信息网络罪,部分认定为传授犯罪方法罪、传播淫秽物品罪、诽谤罪等传统罪名。是故,非法利用信息网络罪保护法益并非抽象、虚拟的网络空间秩序,而是行为人通过网络高速、广泛散布违法犯罪信息后,使得违法犯罪信息为不特定多数人接收而侵扰、破坏了现实社会秩序的有序和安定,因而扰乱国家对现实公共秩序的管理。
  明晰非法利用信息网络罪的保护法益后,需注意两点,其一,若发布的违法犯罪信息毫无侵扰现实公共秩序有序和安定的可能性,则不成立非法利用信息网络罪。以网络传谣为例,《治安管理处罚法》25条禁止散布谣言,因而谣言作为没有事实根据的谎言属于违法信息。但是,如果行为人通过网络散布明显虚假、甚至可笑以致无人会受其影响的谣言时,[20]或者一经发布便立即遭到辟谣,由于现实的公共管理秩序并不会遭受侵扰,故不成立非法利用信息网络罪。其二,虽然工具类网络犯罪与传统犯罪并无实质差异,但是却改变了后者的不法属性与不法程度,[21]基于网络高速传播以及无地域性,行为人线上传播违法犯罪信息较线下传播,社会危害性发生显著增长,传统犯罪的量刑标准难以达到此种规制力度。[22]是故,较之传统犯罪,非法利用信息网络罪有其独特之处。在具体适用时,应充分发挥其独特性。
  二、非法利用信息网络的行为模式
  如前所述,信息是非法利用信息网络罪的核心。《刑法》287条之一规定的3种行为模式,第2项乃信息本身具有违法犯罪性质,第1、3两项属于行为人基于违法犯罪目的直接或者间接发布信息,对信息内容未做特殊要求。因而,在认定相关行为时,可先判断该信息的内容,若信息不具有违法犯罪性,再考察行为人发送信息的目的。若行为人通过了两层筛选仍不符合,则不得因扰乱社会管理秩序、具有社会危害性径直认定行为人构成非法利用信息网络罪。实践中如“黄某案”,被告人黄某通过语音在(成员人数均超100人的)微信群中讲解《古兰经》。法院认为黄某“私建微信群,进行讲经、教经等非法宗教活动,扰乱了正常的宗教活动管理秩序,违反了我国有关宗教事务管理的法律法规”,情节严重,构成非法利用信息网络罪。[23]本文认为法院判决有待商榷。首先,被告人黄某通过信息网络发送的信息为《古兰经》内容。我国《宪法》36条规定“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”,《古兰经》作为伊斯兰教经典,内容不具有违法犯罪性。其次,被告人主观上具有的是讲解《古兰经》而非违法犯罪目的,判决书只是陈述被告人明知“微信群人数众多”,却未阐述行为人主观目的,故而应作有利于被告人的解释。最后,《宗教事务条例》40条与第41条规定不得在非宗教场所从事宗教活动,因此,黄某“利用微信讲解《古兰经》”的行为整体违反了《宗教事务条例》而非《刑法》,不得认定为本罪。
  (一)发布信息的内容
  非法利用信息网络罪中第2项行为模式乃“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”,关键在于确定“违法犯罪”范围。有学者认为“违法犯罪”仅指“犯罪”,“违法”纯属表达上的赘言。[24]或者将“违法”解释刑事违法。[25]鉴于我国“犯罪”特征之一即是具有刑事违法性,因而上述两种观点殊途同归。还有学者对“违法犯罪”做扩张解释,即使发布的违法信息本身不触犯其他罪名,行为人也成立非法利用信息网络罪。[26]
  本文认为,“违法犯罪”应仅指犯罪或刑事违法性。首先,罪刑法定原则所派生的刑法明确性原则,要求构成要件应当具备定型性和类型性。纵然无法达到绝对明确性,也应尽可能减少明确性原则所附带的模糊性。若将本罪中“违法犯罪”解释为包含一切违法行为,“则入罪口袋简直无边无际”。[27]其次,刑法中的“兜底语或兜底条款。并不是可毫无限制地包容万象而是必须对其做严格的限定”,[28]即同类解释。具体而言,“当制定法文字含义不清时,附有具体文字的概括性文字含义需根据具体文字所涉及的同类或同级事项来确定”。[29]本项“违法犯罪”之前所列举的制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等,共同特征均是刑法明文规制的行为。故依照同类解释规则,作为兜底的“违法犯罪”也应为刑法明文规制之行为。最后,刑法中其他包含“违法犯罪”的条文亦对“违法犯罪”予以限缩。如认定第294条中黑社会性质组织时,“违法,主要是指黑社会性质组织在实施犯罪活动过程中所伴随的违法活动,如果仅仅实施了违法活动,而未实施犯罪活动,则不能认定为黑社会性质组织”。[30]
  将非法利用信息网络罪第2项行为的信息内容解释为犯罪信息,既可防止本罪处罚范围过大而沦为口袋罪,又可在以往信息传播型犯罪力所不殆的领域围追堵截。在《刑法修正案(九)》之前,《刑法》仅仅处罚针对特定信息的传播散布行为,例如侮辱诽谤信息、犯罪方法、虚假恐怖信息等。现今,只要行为人发送的信息符合《刑法》规定的构成要件并达到情节严重,即可成立本罪,从而充分填补了网络时代刑法针对信息传播型犯罪的处罚漏洞。纵观《刑法修正案(九)》生效后的司法解释,其中,利用信息网络发布招嫖违法信息的,[31]因招嫖信息不属于犯罪信息,不成立非法利用信息网络罪。而利用信息网络发布传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法,贩卖毒品,非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品信息的,[32]因前述行为内容为《刑法》第六章第七节所规制,属于犯罪信息,符合非法利用信息网络罪构成要件。再观实践中的案例,被告人刘某明知“代开发票”、“时时彩网站”等是违法犯罪的广告信息,却通过信息网络向他人发送上述信息。[33]“代开发票”为《刑法》205条之一所规定,“时时彩网站”为《刑法》303条所规定。因此行为人成立非法利用信息网络罪。
  (二)发布信息的目的
  非法利用信息网络罪中第1、3项行为模式乃“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法……等违法犯罪活动的网站、通讯群组,……为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”。此两项行为被刑法学界称为预备行为实行化,即某类预备行为的犯罪性质、危害性极为严重,其危害后果难以预测、评估、挽回,抑或难以产生确定的危害后果。因此,刑法将这种实质上的预备行为法定提前化、提升为具体犯罪构成中的实行行为,以严厉打击此类犯罪。[34]故对非法利用信息网络行为,原可基于《刑法》22条作为诈骗罪、传授犯罪方法罪、贩卖淫秽物品牟利罪等预备犯处罚,现因《刑法》287条之一被独立评价为一种实行犯,直接以非法利用信息网络罪定罪处罚。因而本罪具有惩罚时点大大提前[35]及抽象危险难以确证[36]等弊端。因此,学者认为本罪属于实质预备犯。[37]亦即,实质预备犯“通过立法者设置独立之构成要件获得了‘形式合法性’,因其‘对重大法益的抽象危险’获得了‘实质正当性’”。[38]
  不难发现,双方均是宽泛地提及实行行为类型性、封闭性,却未进一步提出界限或标准。如果《刑法》22条中“准备工具、制造条件”不符合实行行为的类型化、个别化、法定化的话,第120条之二中“其他准备”为何又不言自明地具备了定型性?推而广之,分则条文中大量的“其他”型兜底条款,是否也当然具有定型性、封闭性?所以学者认为“即使是立法试图对预备行为进行类型化描述……也不可能具有实行行为所应有的明确性、限定性与封闭性”。[39]因此,空泛地陈述

  ······

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