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【期刊名称】 《法律适用》
“热”与“冷”:帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景
【副标题】 基于72份刑事裁判文书的实证分析【作者】 周明
【作者单位】 华东政法大学{法学硕士},现任湖南省资兴市人民法院{审管办副主任}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 网络犯罪;网络帮助行为;共同犯罪;共犯从属性
【期刊年份】 2019年【期号】 15
【页码】 23
【摘要】 帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中出现了“热”话语与“冷”适用的悖反现象。生效裁判文书反映出本罪保守适用的司法倾向,网络犯罪帮助行为的定罪与量刑均存在较大争议。本罪司法适用中还存在法益保护对象不明、司法竞合认定标准混乱、“情节严重”追诉标准阙如等问题。从目前网络犯罪帮助行为的罪情演变情势出发,针对网络犯罪帮助行为的处罚应当介于共犯从属性与独立性之间,即帮助犯的成立不完全依赖于正犯构成犯罪,同时也不能完全脱离正犯行为而成立。为了激活本罪的适用,司法竞合应当区分单方帮助行为与通谋帮助行为,分别成立本罪与其他犯罪的帮助犯,从而实现罪刑相适应。结合司法实践经验和相关司法解释,确立本罪“情节严重”认定的单一标准与综合标准。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271046    
  
  自2014年“快播案”以来,技术帮助行为的罪与非罪问题成为刑法学界、法律实务届和社会公众所关注的热点问题。2015年《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪,[1]进一步引发学界的热烈讨论。与此形成鲜明对比的是,本罪在司法实践中却遇冷,出现了“热”话语与“冷”适用的悖反现象。本文以帮助信息网络犯罪活动罪的生效裁判文书为分析样本,试图勾勒出本罪的司法适用图景,结合立法背景全面审视司法需求,以期进一步完善其司法适用。
  一、现实图景:帮助信息网络犯罪活动罪司法适用之宏观样态
  笔者通过中国裁判文书网以全文包含“帮助信息网络犯罪活动罪”为条件进行检索,截至2018年7月3日,共获得刑事裁判文书87份,剔除重复与无关文书后,得到有效文书72份,以此为分析对象,观察和透视本罪的司法运行样态。
  (一)保守适用的司法倾向凸显
  司法机关基于传统的思维惯性,往往更倾向于援引传统罪名,本罪保守适用的司法倾向逐渐凸显出来。分析样本中涉及网络犯罪帮助行为的被告人(犯罪嫌疑人)共计106人,其中以帮助信息网络犯罪活动罪进行立案侦查的案件仅20件,犯罪嫌疑人25人,而以诈骗罪进行立案侦查的案件却多达36件,犯罪嫌疑人44人。即便审查起诉和判决中帮助信息网络犯罪活动罪的适用频次有所提升,分别达28件40人和33件45人,但是所占比例仍然未达一半。
  (二)网络犯罪帮助行为定罪存在争议
  由于本罪的司法解释尚未出台,学界理论众说纷纭,法律适用难以统一,网络犯罪帮助行为的定罪存在较大争议。在72件案例中,侦查、起诉、判决适用罪名一致的案件仅31件,表明不同司法机关对于网络帮助行为的定性存在较大分歧。即便在审判机关内部对此亦有不同的认识,20件二审案件中,维持原判的案件11件,撤回上诉案件1件,改判的案件8件,其中量刑减轻的案件2件,改变罪名的案件6件,罪名改判率达30%,远高于其他刑事案件。总体来看,网络犯罪帮助行为被法院判决认定的罪名达10个之多,其中本罪的适用比例达45.8%,诈骗罪的适用比例达37.5%,其余盗窃罪、传播淫秽物品牟利罪、非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪、非法经营罪等8个罪名适用占比16.7%。
  (三)网络犯罪帮助行为量刑差异较大
  实践中针对网络犯罪帮助行为的量刑存在较大差异,有33起案件被法院判决认定构成帮助信息网络犯罪活动罪,涉及被告人45人,平均量刑时间为14.2个月,适用缓刑的比例达到了1/3,平均罚金为34587元;另有27起案件被法院判决认定构成诈骗罪,涉及被告人37人,平均量刑时间达51.7个月,是帮助信息网络犯罪活动罪平均量刑时间的3.6倍,平均罚金63233元,是帮助信息网络犯罪活动罪平均罚金的1.8倍,适用缓刑的比例仅为1/15,是帮助信息网络犯罪活动罪的1/5。盗窃罪、传播淫秽物品牟利罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法获取计算机系统数据罪、非法控制计算机系统罪、非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪、非法经营罪等8个罪名判决适用12起案件,涉及被告人24人,平均量刑39.5个月,平均罚金83400元,缓刑适用比例为1/6。
  二、诊断图景:帮助信息网络犯罪活动罪司法适用之问题透析
  通过对72份生效裁判文书样本的进一步挖掘,隐藏在本罪司法适用宏观运行表象下的深层问题逐渐浮出水面,暴露出本罪的司法适用在一定程度上偏离了其立法目的。
  (一)法益保护对象不明
  法益保护是刑法的永恒主题,网络安全法益正在日益加速渗透并取代传统法益的主导地位。[2]本罪是《刑法修正案(九)》新增网络犯罪立法罪名,司法适用暴露出本罪法益保护对象不明的问题。《刑法》第287条之二第一款的规定从文义解释来看,很难清晰地判断出本罪所要保护的法益。而从体系解释来看,本罪被规定在刑法分则第六章是第一节,以此观之,其保护的法益应当是国家信息网络安全管理秩序。少数生效案例对此持类似的观点,例如在黄某甲、黄某乙等诈骗案[3]中,法院认为被告人江某某的行为侵犯国家对正常信息网络环境的管理秩序,构成本罪。大多数判例对本罪所要保护的法益对象采取回避的态度。
  立法机关认为,增设本罪是为了“更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为,保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益,维护信息网络秩序,保障信息网络健康发展”。[4]从法益保护的角度而言,本罪作为规制网络犯罪的基础性罪名,应确认其保护的具体法益内容是信息网络安全管理秩序。立法机关赋予本罪过多的期盼,导致超负荷适用会进一步增加实践中的适用乱象,最终恐难以实现立法初衷。
  (二)司法竞合的认定标准混乱
  1.同种网络犯罪帮助行为却裁判结果不同。在李某帮助信息网络犯罪活动案[5]与王某诈骗案[6]中,(见表1)二人的行为均是日常的业务经营行为,李某为他人提供语音平台安装及技术维护并按月收取费用,王某转租语音平台赚取差价,二人的行为本身并不为法律所禁止。但得知他人在利用语音平台从事“重金求子”电信诈骗活动后,二人主观上仍然持放任态度,构成间接故意。无论在主观方面还是客观方面,李某与王某的帮助行为性质均相同,但是法官却做出了不同的裁判结果,李某被认定构成本罪,而王某却被认定构成诈骗罪。巧合的是,这是同一个法院的两个不同合议庭做出的判决结果,更加凸显本罪司法竞合认定的混乱。
  表1 同种网络帮助行为不同裁判结果案件对比

┌─────┬─────┬─────────────────┬────────┐
│网络帮助行│案由   │主要案情             │裁判结果    │
│为类型  │     │                 │        │
├─────┼─────┼─────────────────┼────────┤
│通讯传输提│李某帮助信│从2015年5月份开始,“王某2”找到被│被告人李某犯帮助│
│供语音平台│息网络犯罪│告人李某要求其帮助进行语音平台的软│信息网络犯罪活动│
│     │活动案  │件安装及技术维护工作,约定工资6000│罪,判处有期徒刑│
│     │     │元/月。在2016年年初,李某维护软件 │11个月,并处罚金│
│     │     │时得知该软件被用于录制“重金求子”│人民币2万元。  │
│     │     │诈骗语音后,仍继续维护彩铃软件至20│        │
│     │     │16年9月份。            │        │
│     ├─────┼─────────────────┼────────┤
│     │王某诈骗案│被告人王某于2014年年底向“大王”转│被告人王某犯诈骗│
│     │     │租彩铃业务语音平台,每个平台账户每│罪,判处有期徒刑│
│     │     │月赚取100元。王某通过对平台管理、 │3年,并处罚金人 │
│     │     │客户告知等方式得知客户在利用平台实│民币10万元。  │
│     │     │施“重金求子”电信诈骗活动,但为了│        │
│     │     │盈利没有及时清理、终止租赁业务,继│        │
│     │     │续向他们提供租赁业务。      │        │
└─────┴─────┴─────────────────┴────────┘

  2.同种裁判结果却裁判依据不同。在杨某诈骗案[7]、胡某、陈某等诈骗案[8]与陈某、蒋某等诈骗案[9]中,(见表2)被告人的不同网络帮助行为都被法院认定构成诈骗罪,但是裁判依据却各不相同。杨某诈骗案中,法院径直依据《刑法》第266条将被告人杨某明知他人实施诈骗而为他人安装虚假宽带的行为认定构成诈骗罪。胡某、陈某等诈骗案中,法院依据《刑法》第266条及《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗司法解释》)第7条认定被
  表2 同种裁判结果不同裁判依据案件对比

┌────┬────┬─────────────┬────────┬──────┐
│网络帮助│案由  │主要案情         │裁判依据    │裁判结果  │
│行为类型│    │             │        │      │
├────┼────┼─────────────┼────────┼──────┤
│互联网接│杨某诈骗│杨某明知廖某等人实施电信网│《刑法》第266条 │被告人杨某犯│
│入   │案   │络诈骗,为获取高额非法利益│        │诈骗罪,判处│
│    │    │而为其安装和维护在电信公司│        │有期徒刑6年 │
│    │    │登记个人与地址均为虚假信息│        │,并处罚金10│
│    │    │的虚假宽带,致使廖某等利用│        │万元。   │
│    │    │这些虚假宽带诈骗成功。  │        │      │
├────┼────┼─────────────┼────────┼──────┤
│制作钓鱼│胡某、陈│被告人杨某在明知被告人胡某│《刑法》第266条 │被告人杨某犯│
│网站  │某等诈骗│实施诈骗的情况下为其创建虚│、《诈骗刑事案件│诈骗罪,判处│
│    │案   │假的“中国工商银行”、  │司法解释》第7条 │有期徒刑1年 │
│    │    │“招商银行”等网站,从中非│        │零4个月,缓 │
│    │    │法获利6000元。      │        │刑2年,并处 │
│    │    │             │        │罚金人民币4 │
│    │    │             │        │万元。   │
├────┼────┼─────────────┼────────┼──────┤
│其他网络│陈某、蒋│2013年5月9日,刘某将软件、│《诈骗刑事案件司│被告人刘某犯│
│技术支持│某等诈骗│公司和服务器以20万价格转让│法解释》第7条、 │诈骗罪,判处│
│    │案   │给陈某,其明知该虚拟软件可│《刑法》第287条 │有期徒刑5年 │
│    │    │用于诈骗,为收回成本而将软│之二第一款、第三│,并处罚金2.│
│    │    │件等转让给陈某,客观上为陈│款       │2万元。   │
│    │    │某等人实施诈骗提供了网络技│        │      │
│    │    │术支持。         │        │      │
└────┴────┴─────────────┴────────┴──────┘

  告人杨某为他人实施诈骗制作虚假银行网站的行为与被告人王某为他人诈骗提供网络域名的行为构成诈骗罪。陈某、蒋某等诈骗案中,法院则分别依据《诈骗司法解释》第7条与《刑法》第287条之二第一款认定被告人刘某的技术支持行为构成帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪,依据《刑法》第287条之二第三款“从一重处罚”规定,最终以诈骗罪对被告人刘某进行定罪量刑。
  3.同种裁判理由却得出不同裁判结果。在张某、刘某等开设赌场案中,一审[10]和二审[11]法院的裁判理由均是“被告人(上诉人)温某在明知张某等人提供赌博网站供他人组织赌博的情况下,仍为其提供服务器租赁、托管服务”,却分别作出了温某构成开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的不同裁判结果。(见表3)
  表3 同种裁判理由不同裁判结果案件对比

┌─────┬──────┬────────┬──────┬──────────┐
│网络帮助行│案由    │主要案情    │裁判理由  │裁判结果      │
│为类型  │      │        │      │          │
├─────┼──────┼────────┼──────┼──────────┤
│服务器托管│张某、刘某等│被告人(上诉人)温│被告人(上诉 │被告人温某犯开设赌场│
│     │开设赌场案一│某在经营互联网服│人)温某在明 │罪,判处有期徒刑3年6│
│     │审     │务器租赁、托管业│知张某等人提│个月,并处罚金人民币│
│     │      │务过程中,明知他│供赌博网站供│30万元。      │
│     │      │人利用信息网络实│他人组织赌博│          │
│     │      │施犯罪,仍继续为│的情况下,仍│          │
│     │      │他们提供互联网服│为其提供服务│          │
│     │      │务器租赁、托管业│器租赁、托管│          │
│     │      │务,获取非法利益│服务。   │          │
│     │      │。       │      │          │
│     ├──────┤        │      ├──────────┤
│     │张某、刘某等│        │      │上诉人温某犯帮助信息│
│     │开设赌场案二│        │      │网络犯罪活动罪,判处│
│     │审     │        │      │有期徒刑2年6个月,并│
│     │      │        │      │处罚金人民币30万元。│
└─────┴──────┴────────┴──────┴──────────┘

  《诈骗司法解释》第7条将单方明知而提供帮助的行为以共犯论处,从其出台背景来看有现实合理性,实则是司法实践为了回应日益猖獗的网络诈骗犯罪而作出的无奈之举。然而《诈骗司法解释》第7条属于司法拟制,将没有共同犯罪故意的单方帮助行为拟制为共同诈骗犯罪,僭越了刑事立法权的范畴,违反罪刑法定原则。片面共犯论不仅在学界尚未形成共识,而且超出普通人对共同犯罪的一般理解。
  (三)“情节严重”的追诉标准阙如
  《

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