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【期刊名称】 《法律适用》
商事审判与非商事民事审判之比较研究
【作者】 江必新【作者单位】 最高人民法院党组{副书记、副院长}
【分类】 法院
【中文关键词】 商事审判;非商事民事审判;商事审判理念;司法实务应对
【期刊年份】 2019年【期号】 15
【页码】 3
【摘要】 在大民事审判格局下,可以将民商事审判划分为商事审判和非商事民事审判两大类;商事关系和非商事民事关系具备各自不同的特点;商事审判应该遵循自身特有的相关理念;人民法院在司法实务中必须准确把握商事审判的特殊性,并对商事案件和非商事民事案件采取差别化的应对措施。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271050    
  一、商事审判和非商事民事审判的划分
  商或商事作为一个历史范畴,是人类社会生产力发展到一定阶段的产物。私有财产制的确立使得每一个物品的生产者都不能无偿占有其他主体的物品,由此催生以等价交换为基本原则的商品交换制度的确定,进而导致最早的商或商事的出现。法学意义上的商事概念是在对商事习惯和不同时期商事实践进行不断概括的基础上所形成的。[1]对商事和非商事可以从不同角度进行划分,如主体角度、行为角度、法制角度等,且上述划分往往存在相互关联或重合之处。如以法制角度为例,从法制发展史上看,民法的出现早于商法,且传统观点多主张商法与民法是特殊法与普通法的关系,但对商法本身的理解却至少存在客观主义、主观主义和折衷主义三种观点。第一,客观主义原则,又称实质主义原则,其先明确商行为的概念,然后从商行为的概念中推导出商人的概念,并在此基础上建立商法的结构体系。商法主要调整属于商行为的一定范围的法定交易,而不管从事交易的人的身份如何。着眼于商行为自身的商的性质,并将实施商行为的主体确定为商事主体。1807年制定的《法国商法典》首开客观主义之先河。该法第1条规定:“从事商事活动并以其作为经常性职业者,为商人。”1885年的《西班牙商法典》是另一部典型的客观主义商法典。该法第2条第一款规定无论从事交易的人有无商人身份,无论经营活动中进行的交易是否是偶尔进行的交易,一律适用商法。客观主义原则使商法从商人法转变为关于商事的特别法。第二,主观主义原则,又称形式主义原则。其先确定商人的概念,并从商人的概念推导出商行为,从而构建商法的结构体系。《德国商法典》是主观主义立法模式的典范。它以商人的概念作为立法的基点,第一编的标题就是“商人”的身份。第1条规定:“为本法所规定之目的,而从事商事经营活动的人都是商人。”商法是适用于商人及商行为的法律。第三,折衷主义原则。依据该原则,商法在设定商事规范的结构体系及其适用范围时,将商人和商行为的概念同时作为基础,从两个方面加以界定。《日本商法典》是采用这一体例的代表,现行《法国商法典》也改采这一原则。[2]
  从上述分析不难看出,商主体、商行为、商法之间往往存在互相定义的现象,呈现出“剪不断、理还乱”的状态。但实践中商事关系和非商事关系之间确实存在不同程度的差别,对此几无异议。是故,划分标准的不统一并不影响对划分必要性的认定,而是需要结合划分目的不断明晰适宜的划分标准。司法审判所处理的是各种法律关系,法律关系的定性不同必然导致理念和规则等层面的差异。首先,世界范围内存在民商合一和民商分立两种主要的立法模式,但即使是采民商合一立法例的国家或地区,其针对商事案件和非商事民事案件亦存在不同的调整规则,而法官对这种区别对待的考量相对更为注重。第二,社会关系的类型化是社会发展的必然趋势,针对不同的社会关系需要确定不同的调整理念和调整规则,进而不断实现调整的精细化、精准化、科学化。实际上,即使在商事关系内部,类型化的趋势亦日渐明显,更遑论商事关系和非商事关系的类型化发展。第三,受我国民商合一的立法体例、“大民事”审判格局等方面因素的影响,以往的司法审判中并不太注重对商事审判和非商事民事审判的区分,部分商主体对此亦有微词。在当前持续改善营商环境的大背景下,有必要在司法审判中更加注重对二者的区分,不断增强裁判的科学性、合理性。
  本文认为,就司法审判的角度观之,对商事关系的判断有必要同时参照商主体和商行为两个标准。商事审判所处理的商事案件主要包括两方面特征:第一,以商主体——商人为主要调整对象。在市场经济条件下,以商法人、公司为最主要的企业形态。商主体的本质特征包括以营利为目的和以营业为常态。从这个意义上来说,商事案件中的当事人与商法学上的商主体基本一致,而非商事民事案件主要调整对象为自然人。第二,商事审判主要调整和规范商行为。而商行为以营利性和营业性为主要特征。概言之,商事审判最本质的特征是审理商主体之间由于商行为而产生的商事法律关系。[3]
  二、商事关系和非商事民事关系的特点
  在“大民事”审判格局中强调对商事审判和非商事民事审判的区分,其落脚点在于对不同案件明确不同理念、适用不同规则。对此,有必要先对商事关系和非商事民事关系的各自特点作一基础性研究。
  一是主体方面。非商事民事关系大多以具有民事权利能力的自然人为基本主体,商事关系中一般至少有一方当事人中存在商主体。所谓商主体,指具有商事权利能力,依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。商主体以持续从事某种经营行为为基本条件,商事与经营是商主体概念的核心和基础。从范围上看,商主体的外延要小于民事主体,并非所有的民事主体都能成为商主体,只有具备法定条件的被法律允许从事商事活动并办理了相关核准或登记手续的民事主体,才能成为商主体,但商主体并不排除自然人。我国的商主体主要包括商个人、商法人和商事合伙三种。
  二是主观目的方面。商事关系的本质乃是资本的营利活动。在理论假设上,商主体是具备相应知识、经验、资质的理性“经济人”,其以利润的最大化为行为的出发点和归宿。“对于商事活动的逐利性,不应当怀有敌意。商事活动的逐利性在激励个体财富增长的同时,也增进了社会财富,是推动社会进步的源动力之一。商事审判应当旗帜鲜明地依法保护和鼓励商主体通过正当竞争手段和合法投资途径去获取经济利益。”[4]与之相对的是,非商事民事关系中行为主体的主观目的则十分复杂,难以进行有效的概括提炼,只能在具体案件中作具体分析。
  三是价值追求方面。商事关系是一种交易关系,商主体更关注自身的经营权利、收益和效率,商行为具有相应的竞争性和风险性,是故商事关系中更强调规则的遵守,鼓励商主体理性订约、诚信履约。在商事关系中一旦发生纠纷,除非能达到积极的双赢解决结果,否则商事纠纷主体更愿意选择理性的、强制性的裁判手段来实现自己的利益。诉讼中,当事人对纠纷的解决多持争财不争气的态度,更加注重交易效率和商业机会的把握。非商事民事关系中更强调个人权利和自由,行为过程中包含着市民伦理道德的同情和慰怜,强调行为的和谐性和保守性。在非商事民事案件中,相比于财产利益,部分当事人更在乎情理上的胜出。
  四是交易方式方面。非商事民事行为一般以满足主体的自身生活需求为目的,因而大多为一对一的简单关系。即使存在交易关系,交易完成后也会很快进入消费阶段,行为一般只涉及两方当事人,交易链很短,对交易方式的要式性和技术性的要求不高。商事行为以营利即资本增值为目的,商事交易表现为同宗交易反复大量进行,具有集团交易和系列交易特点,交易环节或链条较长。随着商业的发展,为适应商事效率的要求,商事交易具有很强的要式性,格式合同大量出现;交易客体证券化,如票据、提单等;筹资行为股票化,如上市公司发行股票。此类商事交易形式使商主体意思表示的自主性融入交易秩序的客观要求,有利于维护交易安全和交易效率。[5]
  五是发生领域方面。在商事关系中,商主体注重通过反复大量的交易实现利润的最大化,由此必然导致交易对象的扩大化。商事交易的双方可能是未发生过任何联系的独立主体,通过市场的媒介互相选择对方作为交易对象。特别是在网络交易平台兴起后,所有交易行为均可通过互联网完成,双方主体完全可能至交易结束后尚不曾谋面。由于商事交易更多发生在陌生主体之间,因此商事关系对商主体的信息披露有着很高要求,在选择交易对象时,双方都十分注重收集对方在诚实守信、履约能力等方面的信息。非商事民事关系更多发生在熟人之间,诸如婚姻、家庭、继承等类型案件则只可能发生在配偶、亲属之间,各方主体对对方的相关情况有着较为全面的了解,在信息披露、反欺诈等方面的要求相对较低,对公序良俗的要求则更高。
  六是复杂程度方面。商事关系涉及的商事行为涵盖社会经济生活的各个领域,内容复杂且专业技术性强。与传统民事交易相比,商事交易呈现出交易主体从自然人到法人,交易客体从特定物到种类物,交易目的从对标的物的实际利用到转卖经营,交易特点从随机性到营利性,交易条件从任意性到定型化的特点。实践中的商事交易既有现货交易,又有期货交易、期权交易,还有其他复杂的金融衍生品种的交易等。[6]商事关系的复杂化导致商主体对交易规则的需求更加迫切,因为只要规则明确,交易本身的复杂性并不影响对后果的可预期性;反之,如果缺乏明确的规则,复杂的交易形态则可能成为交易的阻滞。
  七是变化性方面。相比于非商事民事关系而言,商事关系更多发生在陌生主体之间,且行为方式复杂多变,某一商主体既可能与特定对象进行特定形式的交易,也可能进行多种形式的交易,甚至可能同时与多个对象进行多种形式的交易。商事关系的多变性要求更好地促进和保障交易的顺畅性和便捷性,以降低交易成本、提高交易效率。而非商事民事关系的变化性则明显弱于商事关系,当事人双方或各方相对稳定,在身份关系的情形中,各方主体之间的关系处于恒定状态。与之相对的是,非商事民事关系更为注重对静态法律关系的确认,对法律关系的动态变化情况则未必十分关注。
  八是替代性方面。现代市场经济以跨越时空的非人情交易为典型特征。在市场经济的体系内,除非存在独占或寡头垄断等非法情形,否则特定类型的商业领域一般都存在互相之间有竞争关系的多个商主体。在良性竞争的状态中,商主体之间在确定交易对象时存在一定的双向选择权,如买家可以选择不同的供货商,卖家亦可自主考量货卖何家,同类商主体之间也就存在相应的替代性,商事交易因而也会更加灵活和频繁。而非商事民事关系中各方主体之间往往存在不宜选乃至不可选情形,如法律和道德均不鼓励频繁变动的婚姻关系,自然血亲关系则完全不以民事主体的意志而转移。
  九是权衡性方面。此处所谓的权衡性,是指对不同主体在权益保护方面的侧重考量。商事活动具有竞争性。一般而言,不同商主体通过一定时期的良性竞争,必然会有少数商主体凭借自身在质量、管理、服务、创新等方面的长处而逐步占据优势市场地位,成为商业赢家,获得更多利润。在此情况下,表面上看不同商主体之间存在“不公平”,中小经营者处于弱势地位,但这恰恰是市场竞争的规律所在,有利于激发更多经营者不断提升经营水平,进而促进提升整体经济质量。对于占据市场支配地位的经营者,只要其未滥用自身的市场支配地位,市场本身仍然处于良性竞争状态,则对其所拥有的竞争优势应当予以尊重和保护。换言之,商事领域的公平主要体现在机会公平和平等保护方面,对于强者不能持有天然“敌视”态度。在非商事民事领域,则要更加注重对弱者权益的倾斜性保护,此时对公平的理解具有很强的社会伦理属性,部分情况下甚至体现为平均主义,而不宜仅仅局限于机会公平和平等保护方面。
  三、商事审判理念
  理念是行动的先导和指引。就司法审判而言,理念不同,思考路径亦不同,裁判结果必然会存在差异。由于商事关系和非商事民事关系在上述诸多方面存在区别,司法审判中有必要针对商事案件提炼和落实相应的审判理念,以更好指导个案审理。
  一是树立尊重商主体意思自治和维护商业正义并重的理念。意思自治是私法的核心与精髓,而商法是私法进阶到商品经济时代的产物,作为调整商主体这个最富自由精神群体的法律,尊重意思自治是其必然要求。以理性“经济人”的假设为出发点,每个商主体都会根据自身利益最大化的需要作出相应的判断和决定,而商主体通过自由交易和合理配置有限的资源,在实现个体利益的同时亦能促进实现社会整体利益的最大化。尊重意思自治理念贯穿整个商法体系,亦应成为商事审判所需始终坚持的重要理念。另一方面,商主体具有天生利己的狭隘性与利润追求的盲目性,商业社会的发展如依赖绝对的个体自治将难免导致市场失灵,由此产生公权介入的必要性和合理性。而公权介入的时机在于商事关系中自治机制失控或不足以避免滥权行为发生之时,公权介入的目的在于纠偏失控的自治机制,矫正和维护商业正义。具体到商事审判而言,当商事关系中出现违反法律强制性规定的情形时,如合同法中合同无效情形、担保法中担保无效情形、公司法中股东会决议无效情形、破产法中个别清偿行为等,应依法认定相应的行为无效。当出现违反诚实信用原则的情形时,应依法判决商主体承担相应不利后果,如当合同当事人存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形时,应依法支持另一方当事人撤销合同的请求;出卖人明知或应知提供货物质量不符合约定,其质量瑕疵担保责任不因质量异议期届满而免除;主合同当事人存在串通骗取保证行为或者采取欺诈、胁迫等手段获取他人保证时,保证人可免除保证责任;等等。当出现损害社会公共利益或他人合法权益、违反公序良俗的情形时,如危害国家安全、违反社会公共利益、不正当竞争等等,应依法认定为无效或对相应权利不予保护。[7]
  二是树立效率与安全并重的理念。与传统民法相比,商法更加注重保护交易迅捷和交易安全。为保护交易迅捷,商法确定了契约定型化、权利证券化、交易简便化等制度。为保障交易安全,商法强调公示主义、外观主义、严格责任主义等。没有效率的交易安全会抑制商业的发展,而没有安全的交易效率也终将难以持续。一方面,商事审判要依法鼓励和保护商事主体通过正当交易手段和合法途径去获取经济利益。树立有偿性判断思维,注重对守约方可得利益的保护。另一方面,商事审判要严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求,正确适用法律,强化对交易相对方的利益维护。通过准确把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾,既促使交易行为便捷,提高交易效率,又保障交易关系稳定,确保交易安全,促进市场诚信。[8]
  三是树立全面保护商主体正当利益和有效保护善意第三人利益并重的理念。与儒家文明下的“君子喻于义,小人喻于利”不同,市场经济条件下商主体不仅不羞于“喻于利”,而且其本质属性就是营利性主体。商主体从事商行为的根本目的在于追逐利润,对此无需回避,更不应敌视。此外,私法奉行“法无禁止即可为”原则,商主体在追逐利润的过程中,其相关行为只要未违反法律法规的强制性规定,对该行为所涉的利益均可认定为正当利益,均应予以重视和保护。特别是我国重农抑商、重义轻利的传统深厚,强调营利、效益,对商的保护、对商事交易中正当利益的保护尤其必要。另一方面,在全面保护商主体正当利益的同时不应忽视对善意第三人利益的保护,这集中体现在对外观主义的适用方面。申言之,名义权利人的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观,导致第三人对于该种法律关系产生信赖,并出于此信赖而为某种法律行为时,即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符,只要该第三人的主观信赖合理,

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