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【期刊名称】 《法律适用》
执行和破产程序衔接具体法律问题研究
【副标题】 基于浙江的执破衔接工作实践展开【作者】 王雄飞
【作者单位】 浙江省高级人民法院{四级高级法官},执行综合处{副处长,法学硕士、经济学博士}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 执行程序;破产程序;职权主义;申请费;失信
【期刊年份】 2019年【期号】 15
【页码】 98
【摘要】 在现实存在的“大执行、小破产,强执行、弱破产,简执行、繁破产”的审判执行工作格局下,切实解决执行难和深入推进破产审判都需要发挥执行程序与破产程序的合力。尤其是在当前企业破产法尚没有规定破产简易程序而审判实践又亟须破产简易程序制度供给的情况下,充分发挥执行程序作为简易破产程序替代性制度功能这一课题的研究显得尤为迫切。发挥执行和破产程序的合力、发挥执行程序的替代简易破产程序制度功能需要着力研究解决的具体法律问题包括但不限于:一是执行移送破产审查程序启动的职权主义;二是理清执行申请费的性质及其在破产程序中的清偿顺位;三是进一步厘清破产案件受理与执行程序中止的关系;四是做好纳入失信名单等执行措施与破产程序的衔接。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271052    
  
  在现实存在的“大执行、小破产,强执行、弱破产,简执行、繁破产”的审判执行工作格局下,破解执行难和深入推进破产审判需要发挥执行程序和破产程序、执行部门与破产审判业务部门两种程序、两个部门的合力。[1]也正是基于这一认识和判断,2016年5月浙江省高级人民法院出台《关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》以来,民二庭和执行局先后联合研究、下发了两个通知,分别是《关于进一步推动执行案件移送破产审查工作的通知》(浙高法办〔2017〕45号)、《关于切实推进执行移送破产审查工作坚决打赢“基本解决执行难”攻坚战的通知》(浙高法办〔2018〕61号),积极推动设立专门的破产审判业务部门,加强破产审判业务部门与执行部门在网络查控、组成联合合议庭、在执行程序中先行处置财产等方面的协调配合,继续推动建立和使用破产费用专项基金等,执破衔接工作取得了一定成效。2017年,全省法院执行移送破产审查1640件,审查后正式受理1223件,比2016年上升213.6%,占全部破产案件的75%,共化解执行积案26831件,比2016年上升302.7%。2018年,全省法院执行移送破产审查2021件,审查后正式受理1526件,同比上升24.8%,占全部破产案件的75%,共化解执行积案25986件,与2017年基本持平。
  从工作格局上来讲,不能简单地强调执行案件移送破产审查的单向行为,而应强调执行程序与破产程序的深度融合,强调执行程序发挥替代简易破产程序的制度功能,尤其是在当前《企业破产法》中没有单独规定破产简易审理程序、破产案件的繁简分流需求特别突出的背景下。在工作格局逐步完善的同时,这项工作还需要进一步深化,审判实践中也逐渐反映出执行和破产程序衔接的一些具体法律问题,需要加强研究和应对。
  一、启动执行移送破产审查程序的职权主义
  破产案件的立案审查与执行移送破产审查属于不同的两个阶段,应当予以区别对待。基于当前《企业破产法》规定的严格的破产申请主义和我国的执行工作实践,对于执行移送破产审查程序启动的职权主义应当予以重点关注。
  (一)破产案件立案的申请主义和两阶段论。对于破产案件立案来说,按照《企业破产法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》以及《最高人民法院关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》等法律规定,可以初步得出两个结论:1.现行法律规定破产案件的受理系采申请主义。从现行《企业破产法》的规定来看,破产程序的启动采取申请主义,以当事人具有启动破产程序的意愿为前提。[2]目前尚无职权主义的制度空间。至于将来在进行《企业破产法》修改之际,是否需要在坚持申请主义的基础上,辅之以职权主义,即公权力机关是否可以依职权启动破产程序。这个必要性和可行性都是存在的。破产法不仅具有保障债务公平清偿、保护债权人债务人合法权益的私法属性,而且还具有保障市场经济优胜劣汰规则充分发挥效用、维护市场有序运行的社会法属性,在“僵尸企业”层出不穷、市场主体退出机制失灵的情况下,国家公权力适当介入和调整破产程序的启动,作为申请主义的补充,具有必要性和正当性。[3]2.破产案件立案的两阶段论。破产案件的立案、审查、受理分为两个阶段,第一阶段是破产案件申请审查阶段,这一阶段系采立案登记制。《最高人民法院关于破产案件立案受理有关问题的通知》明确规定:“自2016年8月1日起,对于债权人、债务人等法定主体提出的破产申请材料,人民法院立案部门应一律接收并出具书面凭证,然后根据《企业破产法》第8条的规定进行形式审查。立案部门经审查认为申请人提交的材料符合法律规定的,应按2016年8月1日起实施的《强制清算与破产案件类型及代字标准》,以‘破申’作为案件类型代字编制案号,当场登记立案。不符合法律规定的,应予释明,并以书面形式一次性告知应当补充、补正的材料,补充、补正期间不计入审查期限。申请人按要求补充、补正的,应当登记立案。”通知内容系对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》的细化和落实。第二阶段即正式受理以后的破产案件审理。可以明确的是,对于破产案件(包括破产清算、破产重整和破产和解)来说,仍系立案审查,该审查的具体工作由第一阶段即申请审查阶段来完成。对破产案件立案的认识,目前理论和实务界也渐趋统一。[4]
  (二)执行移送破产审查案件的三阶段论。也正是基于申请主义的立场,《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第4条规定:执行法院采取财产调查措施后,发现作为被执行人的企业法人符合破产法第2条规定的,应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。并且限于系明示同意。这里我们可以发现,普通破产案件立案审查的两阶段论到了执行案件移送破产审查的语境中,就演变为3个阶段,即:第一阶段是执行移送破产审查阶段,严格来讲,这一阶段还处于执行程序中;第二阶段即破产案件的立案审查阶段;第三阶段是破产案件正式受理以后的审理。按照现行法律,第二阶段只能依申请而启动,已如上述。需要特别引起重视的是,第一阶段即决定执行案件是否移送破产审查,按照目前强制执行领域的相关规定,应当是可以依职权启动的。制度空间有二:1.通过提级执行或指定执行的方式启动执行移送破产审查程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第226条规定,人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。在原执行法院不主动启动执行移送破产审查的情况下,上级法院可以通过提级或者指定执行的方式进行执行监督,依职权启动执行移送破产审查程序。2.《最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》第13条规定,下级人民法院不执行上级人民法院对执行工作和案件处理作出的决定,上级人民法院应通报批评;情节严重的,可以建议有关部门对有关责任人员予以纪律处分。相比于审判程序而言,执行程序具有更强的职权主义,执行程序本身的这一特征对执行案件移送破产审查工作可能带来的影响应当予以充分重视。也正是基于执行移送破产审查案件的三阶段论的认识,对于人民法院工作实践而言,需要在格局上予以重塑:
  1.对于执行移送破产审查工作来说,人民法院可以有非常大的主动作为的空间,这一空间依附于执行工作、执行法律本身的职权主义的性质。2.相比较其他工作,比如破产审判配套法律制度(税收、工商登记、不动产登记等)的完善,执行和破产程序的衔接更多属于人民法院内部可以沟通协调的事项,重点在于减少部门之间的摩擦和内耗,形成制度合力、部门合力。
  (三)需要进一步深入探讨的问题。在执行案件移送破产审查程序中,强化“依职权”的因素是否妥适?是否会混淆执行程序、破产程序这两个程序制度功能的边界?这个问题的探讨涉及到执行程序与破产程序两个程序的功能、作用的分界,也涉及到相关当事人的合法权益保障。在一个依申请启动的强制执行程序中,依托国家公权力来强制实现申请执行人的个别权益是强制执行程序的第一位的法利益。如果在强制执行程序中,执行法官又承担了需要照顾相关债权人公平清偿利益的职责,就会与实现申请执行人的个别清偿利益的职责发生冲突。这一冲突也恰构成《指导意见》第4条规定的内在冲突,其规定“执行法院采取财产调查措施后,发现作为被执行人的企业法人符合破产法第2条规定的,应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查”。审判实践中带来的问题就是,在不能满足完全执行到位的情况下,执行法官是否都需要询问申请执行人或者被执行人以后才能继续发放执行款等已经执行到位的财产?也就是说,赋予执行程序中执行法官考量是否需要进入破产程序的法律义务与执行程序本身的程序功能是有内在冲突的。与此相关的问题还有,执行案件移送破产审查程序中,法官行使释明权究竟是法官的权力,还是义务,各国(地区)见地不同,法国的民事诉讼程序中将释明权视为赋予法官主导诉讼程序进行的一项权力,而德国学者目前均认为释明是法官的一项义务,基于其自身职务为了司法公正和效率而必须履行之职责,故又称释明义务。日本和我国台湾地区则既将释明视为权力,又视为义务,认为其具有双重属性。[5]
  如果彻底采纳破产申请主义的立场,执行程序与破产程序就应该泾渭分明,从债权的角度,执行程序定位于债权的个别实现,破产程序定位于债权的公平清偿;如果需要辅之以职权主义,这一职权是否适合嵌入到执行程序中,长远来看,这一制度设计有待于进一步斟酌、考量和完善。
  二、执行申请费在破产程序中的清偿顺位
  执行案件移送破产审查,破产案件受理以后,受理以前应当由债务人企业承担的执行申请费在破产程序中能否得到清偿?清偿顺位如何?这也是执行和破产程序衔接工作实践中存在较大争议的问题。
  (一)执行申请费的性质。从破产法的角度,执行申请费在破产程序中的清偿顺位取决于执行申请费性质的界定。存在两种可能性,一种是把执行申请费界定为费用;一种是把执行申请费界定为债权。性质界定以后,清偿顺序也就得以明确,如果是破产费用,则从债务人财产中随时清偿;如果是债权,则按照是优先债权还是普通债权确定清偿顺位。《指导意见》第15条规定:受移送法院裁定受理破产案件前,在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用,可以参照破产费用的规定,从该债务人财产中随时清偿。但这里没有明确执行申请费是否属于“执行费用”的范畴,也给审判实践留下了争议的空间。笔者认为,执行申请费宜界定为费用为妥,主要理由是:1.执行申请费的法律依据是《

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