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【期刊名称】 《法律适用》
聚合平台深度链接的法律适用问题
【作者】 赵俊梅
【作者单位】 就职于中信信托有限责任公司{法律保全部},北京大学法学院{法律硕士}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 聚合平台;深度链接;技术措施;信息网络传播权
【期刊年份】 2019年【期号】 15
【页码】 74
【摘要】 聚合平台未经许可的深度链接是否侵害作品权利人的信息网络传播权,十几年来一直存在较大争议。但对深度链接应当予以规制,作品权利人的利益应当予以保护这一点,争议各方的意见基本一致。具体到规制路径,有人认为应该适用技术措施相关法律规范,有人认为应该适用反不正当竞争法相关条文,也有人认为前两种途径都达不到理想效果,适用著作权法关于信息网络传播权的规定,认定深度链接构成直接侵权才最符合著作权法的立法宗旨。本文在论述前两种法律适用的局限性之后,对第三种法律适用进行了深入分析,提出适用信息网络传播权法律规范规制聚合平台深度链接的依据、价值和意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271057    
  聚合平台,尤其近年来兴起的移动聚合平台已经成为社会公众获取资讯、欣赏音乐和观看影视的重要途径。在这些平台聚合内容的过程中,经常会运用深度链接技术,将其他平台的作品呈现在自己平台,使用户可以在不脱离聚合平台的情况下,从第三方网站下载或在线打开文件。区别于需要进行页面跳转的普通链接,这种不进行页面跳转、获取内容在聚合平台即可实现的链接技术通常被称为深度链接。在深度链接模式下,一些聚合平台直接替代作品权利人或者被许可人向受众提供作品,致使被链接的作品权利人或被许可人的利益受到巨大影响。
  聚合平台未经许可的深度链接是否侵害作品权利人的信息网络传播权,十几年来一直存在较大争议。但对深度链接应该予以规制,作品权利人的利益应当予以保护这一点,各方的意见基本一致,而具体到规制路径,不同学者、法官又产生了不同认识。有人认为应该适用技术措施的法律规范解决问题,有人认为应该通过适用反不正当竞争法予以规范,也有人认为前两种途径都达不到理想效果,适用著作权法关于信息网络传播权的规定,认定深度链接构成直接侵权才最符合著作权的立法宗旨。究竟如何适用法律法规才更符合深度链接的行为特质,本文在此逐一进行分析。
  一、关于适用技术措施法律规范相关问题之分析
  (一)适用技术措施法律规范之依据
  《著作权法》48条第(六)项规定,除法律、行政法规另有规定之外,“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为,应该承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《信
  息网络传播权保护条例》第4条规定,“为了保护信息网络传播权,权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,……”第18条规定了相应的责任。
  否认深度链接直接侵犯信息网络传播权的学者和法院认为,视频内容的著作权许可费较高,为保证作品的传播利益,著作权人授权被许可人使用时,通常会要求被许可人采取技术措施,禁止其他人对许可内容进行深度链接,被许可人为了自身的利益也会设置相应的技术措施,防止他人设置深度链接。“因破坏或避开技术措施的行为是设置深层链接的前提,对于该行为的禁止亦能客观上达到禁止深层链接行为的后果。因此,适用有关技术措施的相关规定禁止深层链接行为亦是有效救济途径之一,且亦可获得相应赔偿。”[1]甚至有人主张,著作权人可以和被链网站约定,限制授权作品仅在被链网站使用,“如果被链网站未采取相应的技术保护措施,权利人可以主张其构成侵权。”[2]实践中,中外法院均出现过涉及技术措施法律规范的深度链接案例。
  (二)适用技术措施法律规范之案例
  腾讯公司诉易联伟达公司案是一起比较典型的通过破坏技术措施设置深度链接的案件。腾讯公司授权乐视网播出其独家拥有信息网络传播权的电视剧《宫锁连城》,易联伟达破解了乐视网的禁链措施,对涉诉电视剧设置深度链接向公众传播。一审北京海淀法院认为易联伟达具有主观过错,侵犯了腾讯公司的信息网络传播权。但二审北京知识产权法院在认定易联伟达不构成侵犯信息网络传播权的同时提出,腾讯公司“通过适用有关技术措施的相关规定,便可在禁止上述行为(破坏技术措施)的同时使得深层链接行为得以禁止,同时亦可使其损失得到相应赔偿。”[3]但因腾讯未单独针对易联伟达破坏技术措施行为提出侵权索赔要求,北京知识产权法院未对易联伟达破坏技术措施行为本身是否侵权进行审理。二审北京知识产权法院认为,选择起诉被告破坏技术措施直接侵权可以获得著作权法的救济,而起诉被告侵犯信息网络传播权则无法获得著作权法的救济。
  国外案件中,涉及禁链技术论述的判决中比较有影响的是Svensson案。该案在国内相关论文中多有论述。案件原告为在瑞典报刊G?teborgs-Posten的官方网站上发布文章的作者,其涉案文章在该网站供读者免费阅读,被告未经许可,通过深度链接向公众提供原告文章,原告起诉被告侵犯版权。欧盟法院认为,被告的链接行为没有指向新公众,所以不构成新的向公众传播行为。但同时指出,如果原告通过设置技术措施限定特定用户,比如注册或缴费用户,被告通过破解技术措施,向特定公众之外的用户提供作品的深层链接,就会构成直接侵犯向公众传播权。[4]
  (三)适用技术措施法律规范的局限性
  通过技术措施规制法律规范深度链接的确是目前法律环境下一种较为简单有效的方式,但这一路径存在诸多局限性。
  首先,只有被链接的网站或客户端才能提起技术措施诉讼,著作权人如果不是运营聚合平台的被链者,则无法通过技术措施禁止链接,自然也就无权提起此类诉讼。实践中,著作权人在签订许可合同时,为防止聚合平台的盗链一般会要求被许可人采取技术措施防止盗链。发生纠纷后,著作权人可以通过合同违约追求被许可方的责任,但被许可人会辩称,自己已经按照合同约定的义务采取了防链接措施,技术发展日新月异,要求其确保技术措施不被破解实在勉为其难。在此情形下,如何确定被许可人是否履行合同约定的义务,似乎并不是一件简单的事情。即便著作权人通过合同之诉赢得诉讼,其著作权是否被盗链人侵犯的问题仍然没有解决。
  其次,强制要求被链接的著作权人或被许可人增加禁链技术会增加社会成本。实践中,大部分具有商业价值的作品内容,比如新闻、音乐、电影的著作权人一般都会拒绝自己的作品被设置深度链接,为预防或制止聚合平台的链接行为,权利人必然会投入精力和财力安装禁链技术措施,但盗链的技术总会被开发和运用,被链者和盗链者最后会陷入不断攻与守的恶性竞争中,“这很容易将商业竞争演变成无底线的‘弱肉强食’的游戏,却并不能实质性地促进公共利益。”[5]而且,设置禁链技术很可能会增加繁琐的程序性步骤,损害用户上网获取作品的体验感,在更大范围内损害公共利益。
  再次,如何认定技术保护措施也是一个难点。什么样的措施可以被认定为保护作品的禁链措施,是仅仅要求被链者以电子信息表明其不允许被深度链接的意思,还是要求达到一定的有效性,实践中存在不同的认识。如果是前者,与其说是保护作品的禁链技术措施,不如说是禁链电子声明,这样的电子声明通常不会被接受,因为我国《信息网络传播保护条例》第26条第二款[6]、北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(2010)第33条[7]等都认为,此类技术措施必须是有效的。如果是后者,且不说被链者的技术能力不同,超过其能力的禁链技术措施属于苛责,即便是类似的技术,不同法官对技术的有效性也会有不同认识,自然也会产生不同判决。
  此外,一个不容回避的问题是,在认定破坏技术措施具有直接侵权的同时,如何看待破坏作品的技术保护措施之后的深度链接行为。“这既涉及理论上的严谨性,又涉及实务中对于侵害行为属性的正确认定。这不仅是一个‘必也正名乎’的问题,而且涉及是否会曲解法律以及权利人的合法权利能否得到法律保护的问题。”[8]如果以破坏技术措施的路径处理纠纷,回避深度链接的本质属性,似乎有逃避原则性问题避重就轻之嫌疑,腾讯诉易联伟达即是证明。如此,使本来可以通过著作权本身的权利特质厘清的法律问题,变成技术审查和判断问题,不仅不能充分彻底地保护权利人的利益,还会使相关争论变得愈加复杂。二、关于适用反不正当竞争法相关问题之分析
  (一)适用反不正当竞争法之依据
  反对将深度链接定性为直接侵犯信息网络传播权的学者和法官并不认为深度链接就是合法的,但他们寄希望通过《反不正当竞争法》来规制深度链接、保护作品权利人利益。北京知识产权法院在腾讯诉易联伟达案判决中即表明这样的观点,“服务器标准的采用仅意味着深层链接行为不被认定构成信息网络传播行为,相应地,对该行为的侵权认定不应适用著作权直接侵权的认定规则。但这一确认并不表示本院认为深层链接行为不可能违反其他法律规定。”[9]在这份判决书中,该院明确提出,作品权利人可以通过《反不正当竞争法》2条保护自己的权益。不少学者也坚持同样的观点:“著作权法不是万能的,设链行为导致的利益失衡问题更多地需要民法和不正当竞争法的介入。”[10]
  《反不正当竞争法》2条规定,“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这是部分法院和学者认为应当适用《反不正当竞争法》规制深度链接的法条依据。他们认为,设置深层链接的聚合平台不去购买版权,没有支付宽带及服务器成本,在链接页面屏蔽被链者的广告却发布自己的广告,“可能对被链接网站经营利益造成损失,同时使链接提供者获得不当利益,因此,其很可能属于违反诚实信用原则的行为。”[11]北京市高级人民法院2016年4月发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》没有明确采用反不正当竞争法规制深度链接,但该指南第35条规定,被告如果通过信息网络,未经许可且无正当理由,使用能够为原告增加交易机会和竞争优势的网站内容,并足以替代消费者访问内容来源网站;利用原告网站的访问量,在其界面插入广告,足以损害原告合法权益的行为,可以认定为《反不正当竞争法》2条规定的不正当竞争行为。这一规定为适用反不正当竞争法规制深度链接行为留下空间。
  (二)反不正当竞争法规制案例
  近年来,一些法院在审理涉及深度链接的网络纠纷案件时采取适用反不正当竞争法的路径。在乐视网诉上海千杉公司案中,千杉公司经营的聚合视频软件——电视猫未经乐视网合法授权,避开并破坏乐视网的技术保护措施,盗链乐视网享有著作权的影视作品,被乐视网诉至北京市朝阳区法院。朝阳区法院在认定千杉公司侵犯乐视网信息网络传播权的同时认为,千杉公司通过自身播放器验证实现的收费环节,破坏了乐视公司设置的会员收费机制,无偿占用其带宽资源且阻止其广告播放,从根本上全面损害了乐视公司基于涉案作品应当获取的正当利益。另外,千杉公司不正当地抢夺了乐视公司的客户资源,违反了诚实信用原则,扰乱了市场经营秩序,构成了不正当竞争,应承担相应的法律责任。[12]
  在搜狐视频诉北京小蚁公司案中,小蚁公司经营的聚合软件“电视粉”向用户提供搜狐视频网站内容,其在过滤搜狐视频广告的同时,还在播放页面投放了自身的商业广告。另外,小蚁公司在“电视粉”中直接向用户提供搜狐视频享有著作权的影视作品下载服务,使用户无需下载搜狐视频手机客户端,即可实现下载视频功能。北京市海淀区法院依据反不正当竞争法判决小蚁公司赔偿搜狐视频33万元。二审维持原判。[13]
  北京爱奇艺公司诉深圳聚网视公司案中,一审上海市杨浦区法院认为,聚网视公司开发的“VST全聚合”软件通过破解爱奇艺公司网站密钥的方式对其网站作品设置深度链接,使用户可以避开广告直接观看爱奇艺视频内容,导致爱奇艺广告曝光量减少,网站访问量和客户端下载量下降,构成不正当竞争行为。二审上海知识产权法院维持原判。[14]
  (三)适用反不正当竞争法的局限性
  的确,聚合平台的深度链接行为极大地损害了著作权人或被许可人的商业利益,这种违背诚实信用原则的行为似乎可以通过反不正当竞争法进行规制,但深究起来,拒绝适用著作权法、转而适用反不正当竞争法解决深度链接问题,实际上违背了法律的基本原则。
  聚合平台通过深度链接向用户提供作品并从中获得利益,与通过复制到服务器上提供作品的本质无异,直接侵犯了权利人信息网络传播权的专有权。未经许可直接呈现作品是所有行为的核心,屏蔽被链广告、插入设

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