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【期刊名称】 《中南大学学报(社会科学版)》
民法典婚姻家庭编一般规定章的定位、模式及其建构
【副标题】 基于大陆法系67项立法例的对比分析
【英文标题】 Roles,patterns and construction methods of general chapters in family law of civil code
【英文副标题】 A comparative study on sixty-seven jurisdictions
【作者】 刘征峰【作者单位】 中南财经政法大学{讲师}
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 婚姻家庭编;民法典;主观权利;客观法;法律效果;生活事实
【英文关键词】 family law;civil code;subjective rights;objective law;legal effect;living facts
【文章编码】 1672-3104(2019)01-0066-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 66
【摘要】 婚姻家庭编是否设立一般规定章并没有学理上的必然性。一般规定章之设置应当首先考虑立法传统与实践需求。在设置一般规定章的立法例中,可以根据“是否存在基本原则”的标准将其划分为“社会主义—前社会主义”国家模式和“第二条道路”。考虑到婚姻家庭编一般规定章对民法总则的模仿,其是否需要同时处理客观法和主观权利两方面的问题应当首先参考民法总则的构造技术。但是,婚姻家庭编一般规定章的构造尤其需要考虑婚姻家庭编是基于生活事实的相似性进行聚合处理的这一特点。在主观权利部分,它不能仿照民法总则那样,以法律效果的相似性为基础进行提取公因式的操作。婚姻家庭编一般规定章中的某些基本原则同时扮演了客观法意义上的立法指导功能和主观权利意义上的权利限制功能。根据性质上的差异将这些原则分置于客观法和主观权利两部分并不具有实益。我国民法典婚姻家庭编的起草应当融通两种模式,在客观法部分增设法律适用规则,在主观权利部分增设权利主体规则(亲属的一般原理)和权利消灭规则(时效)。
【英文摘要】 There is no theoretic necessity to set up a general chapter in family law. Lawmaking tradition and practical need are the two key factors to be considered in drafting the general chapter. Based on the criteria whether there are general principles or not, the surveyed laws in sixty-seven jurisdictions can be divided into two categories: the Socialism - Former Socialism Model and the Second Model. Considering the imitation of civil code by the general chapter in drafting family law, it should first refer to structural technique of civil general principles whether it should deal with objective law and subjective rights simultaneously. Nevertheless, the structure of general chapters in drafting family law especially needs to consider the characteristic that drafting family law is dealt with in combination based on the similarity to real life situations. In the part of subjective rights, it is unable to adopt an analogous method used in the general part of civil code to extract common factors in line with the similarity of legal effects. Some general principles in family law play a dual role of both its guiding function from the perspective of objective law and the limiting function from the perspective of subjective right. Then it is of little practical use to assign these principles in two parts according to the differences in nature. The drafting work of family law in Chinese civil code should integrate these two models—adding law application rule into the part of objective law while adding the rules that stipulate the subject of rights (general principles of.relatives),and the rights in the part of subjective rights (prescription).
【全文】法宝引证码CLI.A.1270992    
  一、一般规定章的存与废
  虽然有不同的意见,我国民法典编纂最终采纳了潘得克吞的“总-分”体例{1}。这一体例以总则之设置为重要标志。然而,在各分编中,是否需要相应的总则,似无定论。即使是在最易进行提取公因式操作的债法部分,是否设置一般规定章也存在争议{2}。就各分编总则的名称而言,出于避讳与民法典总则编名称重叠的需要,将其命名为“通则”或者“一般规定”似乎更为合理[1]。然而,名称上的这一调整并不会改变其“总则”的性质,各编一般规定章之功能应区别于《民法通则》。就婚姻家庭编而言,在采纳潘得克吞体例的立法例内部,实际上并不存在设置一般规定章的必然性。考察大陆法系国家(地区)立法例发现,在民法典婚姻家庭编或者单行的婚姻家庭法中设置一般规定章的国家(地区)不足一半[2]。虽然缺乏这种必然性,但仿照总则制定婚姻家庭编的一般规定章本身是存在一些优点的。这种优点不仅是为了满足学者学理上的抱负,更是具有某些实际价值。学理上的科学性和实践价值之间虽然可能出现分离,但在更多情况下二者是相互交织的。按照一种体系化的思维,层层“提取公因式”,在逻辑上存在设置一般规定章的必要性。然而,与总则不同的是,婚姻家庭法中这种“提取公因式”的可行性往往值得怀疑。背后的原因在于家庭关系“是不宜于抽象化和概念化的一种关系”{3}。而总则中“法律行为”的相关规范主要是从债法中的有名合同(尤其是买卖合同中)抽象出来的{4}。虽然在学理分类上,存在亲属法律行为这样的分类,并且也可以从实定法的规定中推导出这一分类[3],但亲属法律行为对总则法律行为的规定往往会出现经常性背离[4]。婚姻家庭编的这一特征实际上隐含了两个矛盾的结论。一方面,婚姻家庭关系不宜于进行这种抽象,所以进行提取公因式的操作是不可取的。另一方面,亲属法律行为对于总则法律行为规则的常态性不适用产生了特殊化的必要[5]。对立法例的考察发现,几乎没有国家(地区)会模仿民法总则,在一般规定章中抽象出亲属法律行为的一般性规则。这主要还是由于婚姻家庭编使用了不同于物权编和债权编(合同、侵权责任)的立法技术。在婚姻家庭编中,“起关键作用的并不是法律后果的相似性,而是生活事实的相似性”{5}。由于婚姻和亲子关系中行为的巨大差异,要进行基于法律后果相似性的提炼似乎并不可行。考虑到婚姻家庭编一般规定章对民法总则的模仿,如果婚姻家庭编并不能提炼出亲属行为的一般性制度,那么婚姻家庭编一般规定章存在的意义更会被大幅度减弱。正如民法总则那样,婚姻家庭编的一般规定章毋庸置疑是反映法典学术性的极佳之处,然而法典并不承担对称学术上抽象逻辑体系的任务{6}。
  当然,从实践的角度来看,即使婚姻家庭编不能够提炼出身份法律行为的一般性制度,但它至少可以凝练一些适用于本章的通用性概念。这毫无疑问是一种可行的道路,也是后文我们将要分析的一种常见的一般规定章立法模式。虽然这样的概念交代也可以通过“比附援引”的方式实现,但在开篇作统一规定至少减少了立法文本的连篇累赘[6]。此外,与民法总则类似的是,婚姻家庭编还可以按照法律关系的构成要素,规定一些其他内容,例如权利行使的原则。虽然这些内容并不是从本编所有法律关系中醇化出来的,而是基于它们在各自部分的重要性。一般规定章更为关键的一项作用表现为对一般条款的规定。这些一般条款为法官的法律续造创造了基础。通过一般条款中的原则性规定,婚姻家庭编可以形成有别于总则的价值秩序(内在体系),从而凸显其相对于民法或者在民法内的特殊性{7}。
  由此,我们不难发现,婚姻家庭编一般规定章的存与废在学理上和实践上似乎都没有绝对的必然性。除了权衡个中利弊外,立法上的选择当然还必须考虑长期以来的立法传统,尤其是法律继受的传统。就我国当下的民法典编纂而言,首先要考虑的便是婚姻家庭法作为单行法时期的立法传统。从这一角度来看,我国自1950年《婚姻法》以来就存在规定原则和总则的立法传统。这种立法传统一方面是受到了以苏联为代表的社会主义国家婚姻家庭立法的影响,另外一方面更是对中国共产党土地革命时期以来婚姻家庭立法经验的归纳总结。此次民法典编纂,自不应轻易抛弃这一立法传统。无论是2002年《中华人民共和国民法(草案)》还是影响力较大的王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿》、梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》、徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》均设置了一般规定章,坚持了上述立法传统。此外,由国内婚姻家庭法学界权威专家起草的《中国法学会民法典婚姻家庭编建议稿》亦延续了这一立法传统,足以印证其通说地位。
  二、一般规定章的两种模式及其构造技术
  (一)“社会主义-前社会主义”国家模式
  即使设立一般规定章已经成为我国婚姻家庭法学界的主流观点,但并不代表学界已经对一般规定章的具体内容构成形成了默契。观诸各国(地区)立法例,不难发现一般规定章在内容上的巨大差异。归纳起来,大致可以分为两种模式。我们不妨将第一种模式称为“社会主义-前社会主义国家”模式。俄罗斯、立陶宛、乌克兰、罗马尼亚等国为此模式的代表性国家。但这一名称并不能表明,所有的“社会主义-前社会主义国家”都采用了相同的立法模式。且不论模式内部的细微差别,诸如爱沙尼亚、拉脱维亚、捷克这样的前社会主义国家甚至放弃了一般规定章,自无一般规定章的模式可言。此外,像埃塞俄比亚、柬埔寨这样的非“社会主义-前社会主义”国家实际上也应当被划归到这一模式。但考虑到这一模式中大部分国家的明显特征,采用“社会主义-前社会主义”的名称有其合理性。
  “社会主义-前社会主义”国家模式的基本特点在于对婚姻家庭法基本原则的规定[7]。无论这些立法例是以单行法的形式还是以民法典家庭编的形式出现,都或多或少地规定了一些基本原则[8]。这些基本原则往往可以通过“平等”这条主线进行串联。从中可以延伸出男女平等(尤其是夫妻平等)、婚生子女与非婚生子女平等、保护弱者(老人、妇女和其他无独立生活能力的人)这些细化原则。一夫一妻制、婚姻自由原则也是采纳这一模式的立法例所经常规定的内容。此外,考虑到《联合国儿童权利公约》的普遍性影响,此模式中的部分立法例将未成年人利益最大化作为一项基本原则予以明确规定(如罗马尼亚、亚美尼亚)[9]。部分立法例亦将宪法中的国家保护原则予以细化,在一般规定章中规定了国家对婚姻家庭关系的保护(如越南、白俄罗斯)[10],并概括性地规定了相应的措施。部分立法例亦规定了家庭和睦原则(如哈萨克斯坦、塔吉克斯坦)[11],强调家庭成员间的互谅互让和友好协商。值得一提的是,部分立法例亦从相反方向规定了一些禁止性规定,如现行《塞尔维亚家庭法》和《塞尔维亚民法草案》(2015年公众讨论稿)均规定了禁止家庭暴力原则[12]。采纳这一模式的很多国家(如乌克兰、科索沃)[13]都规定了禁止歧视原则(基于种族、语言、宗教等表征)。类似的带有社会法性质的规定使得家庭法超越了私法的狭窄定位,并为其他相关法律的制定和适用提供了基本的指引。这实际上顺应了当代家庭法的一项重要发展趋势—在融通视角下建构和理解家庭法。按照这种理解,像美国《加利福尼亚州家庭法典》这样的一揽子解决的综合性法典似乎更有吸引力。然而,如果家庭法是被放置在作为私法基本法的民法典中进行处理时,是否应当进行原则的扩张是值得探讨的。这就必须回到前文对一般规定章功能和定位的讨论之中。亦即,婚姻家庭编是否负载通过原则性规定形成相对体系化的价值秩序的任务。
  如果对这一问题的回答是肯定的,那么即使这些原则(例如在我国争论较大的计划生育原则)带有强烈的社会法属性,或者实际上是其他单行法的原则,也应当在此进行一并规定,从而凸显民法典婚姻家庭编在整个婚姻家庭领域立法中的核心地位[14]。由此,其辐射范围被极大地扩张。当然,原则的膨胀必然是一把双刃剑,可能威胁法律秩序的稳定性和可预期性。兹事体大,必须进行细致的权衡。这中间最为重要的因素乃一国宪法以及所加入国际公约中的相应原则。考虑到宪法和人权公约在推动当代婚姻家庭法发展中的特殊作用,在建构婚姻家庭领域的价值秩序时,不能背离宪法和人权公约既定的价值秩序,而只能进行细化和丰富。另外,一国当下的社会发展状况亦为原则设置之重要考量。这种考量尤其表现为禁止性原则的设置。以越南为例,针对社会现状,法律在一般规定章中设置了多达二十余项禁止性原则[15]。又如柬埔寨,针对社会普遍存在的童婚现象,法律专门设置了原则予以禁止[16]。
  除了设置基本原则这一明显特征之外,“社会主义-前社会主义”国家模式往往还会处理立法目标、调整对象、法源、基本概念、权利的行使和保护、时效和法律适用等问题。然而,需要注意的是,并非所有这一模式之内的立法例都会对这些问题进行处理。例如,《老挝家庭法》一般规定章在基本原则之外就只处理了立法目标。虽然在这一模式内部,婚姻家庭法常以单行法的形态存在[17],但这与是否在一般规定章处理这些问题没有必然的关联。无论是在民法典与家庭法并立还是家庭法属于民法典一部分的国家,对这些问题的处理均处处充斥着对民法总则的模仿[18]。以这一模式中较为典型的《俄罗斯家庭法典》为例,一般规定分布在“家庭立法”和“家庭权利的实现和保护”两章,这与民法典总则编第一分编的标题结构完全对应。略有差别的是,《俄罗斯家庭法典》将在《民法典》中以分编形式单独处理的“诉讼时效”问题置于“家庭权利的实现和保护章”进行处理[19]。由此,我们不难发现,如果我们承认一般规定章同时负担处理主观权利和客观法的任务,那么一般规定章的内容将得到极大的扩展。有学者对在民法总则中处理客观法的问题提出了批评,认为这在科学体系的立场上毫无意义并且是有害的。这种有害性主要表现在民法越俎代庖,处理了所有法律均面临的问题{8}。这一批评的正确性在于民法不再是市民社会的基本宪章。伴随着宪法地位的上升,民法的中心地位已经丧失,再处理超越自身范畴的客观法问题就显得不合时宜。如果承认这一观点的合理性,那么建立在模仿民法总则建构技术之上的婚姻家庭编自无处理客观法的必要。
  然而,这种观点并没有使得在总则(序编)中处理客观法的做法消失殆尽。与此相反,自《法国民法典》以来,不少民法典均设置了序编来处理这一问题,如《意大利民法典》《西班牙民法典》《瑞士民法典》《智利民法典》。即使是在总体结构采用了潘得克吞体系的《韩国民法典》《澳门民法典》和我国台湾地区“民法”以及新近的2011年《立陶宛民法典》、2012年《罗马尼亚民法典》也或多或少地保留了对客观法的处理[20]。这种保留毫无疑问增加了法典本身的通俗性和可理解性,使之真正成为“通俗易懂的公民手册”{9}。与这种立法上的趋势相对应,同时介绍客观法的学说和主观权利的学说仍然是大陆法系民法教科书的流行体例。即使是在作为实定法的《德国民法典》放弃了对客观法处理的情况下,教科书的体例仍然维持了原貌。这在很大程度上正是基于客观法学说在民法学理体系中的重要性。
  就客观法的内容而言,必然涉及调整对象、法源、法律适用等问题。在婚姻家庭编中,这其中尤为重要的是法律适用问题。考虑到民法典体系建构上的财产法倾向,作为身份法的婚姻家庭编必须要处理与民法总则以及其他编的关系(在某些国家,私法的所有部分都可能是以单行法的形态出现的)。这不仅是理论体系完整性的要求,更具有重大的实践价值。实际上,即使是将家庭法独立于民法典,也无法避免对民法的适用和类推适用问题。这主要是由于婚姻家庭关系不再会对独立人格造成影响,“家庭成员间亦可能形成债法及物权法上的关系,家庭法含有民法典前三编(总则、债法与物权法)之要素”{10}。在那些没有在婚姻家庭编中设置法律适用条款的国家,司法实践往往面临一项重要难题—即在何种情况下可以适用或者类推适用债法和物权法的规定。例如,在德国,对于父母损害子女利益情形能否直接适用债法规定的争论实际上就包含了法律适用的难题{11}。由于《德国民法典》家庭编中没有设置相应的条款,此类争论往往难以避免。
  考虑到前文我们所述的婚姻家庭编是基于生活事实的相似性而物权编、债权编乃至于民法总则是基于法律效果的相似性这一构造技术特征上的明显差异,婚姻家庭编一般规定章在处理主观权利的问题时,不能完全按照总则“权利主体—权利客体—权利的产生—权利的内容—权利的消灭”[21]的完整结构来进行建构。它只能就权利的行使、保护和消灭(诉讼时效)进行一般性的规定。在权利的行使方面,考虑到婚姻家庭关系的特殊性,更为强调禁止权利滥用和以放弃权利的形式逃避义务。对权利保护的规定往往也是极为概括性的,强调司法机关、其他政府机关和社会机构在保护婚姻家庭权利方面的分工与合作。但需要注意的是,在这一模式之下,较少立法例(土库曼斯坦、越南、蒙古)在一般规定部分处理了权利主体(亲属的一般原理)的问题。但不少立法例(如摩尔多瓦、白俄罗斯、塔吉克斯坦)处理了作为权利消灭制度的时效和期间问题。“原则上排除,例外适用民法总则的规定”是这些立法例的主流处理模式。
  (二)“第二条道路”
  对于第二种模式,我们似乎很难找到恰如其分的名称,这中间的多数国家(地区)属于德意志法族,但将其称呼为德意志法族模式并不妥当。一方面是由于《德国民法典》本身并没有采纳这种模式,另外一方面是由于部分国家(地区)通常并不会被划归到德意志法族之中,如荷兰。为了讨论的方便,且将其称为“第二条道路”。相对于“社会主义-前社会主义国家”模式,“第二条道路”规定的内容往往极为有限,通常只会规定亲属的一般原理,即规定亲属的种类和亲等的计算方式。部分立法例还规定了亲属关系的范围和亲属关系的消灭(如韩国、日本)。当然,亦有极简者。例如,《荷兰民法典》人与家庭编的一般规定章中只规定了血亲和姻亲的亲等计算以及姻亲不因离婚而消灭等三条简单规则[22]。简明扼要毫无疑问是“第二条道路”的总体特点。就立法技术而言,这一模式看似是以法律关系为线索进行构造的,即亲属法律关系的产生—亲属法律关系的消灭,但实际上这一逻辑无法贯彻始终。例如,婚姻关系与亲子关系的消灭就明显应当有所差异。但在具体亲属关系之前交代这些内容,确实减少了交叉援引的麻烦。如果不像《德国民法典》那样设置统一的家庭编亲属章,在整个婚姻家庭编之前进行这种交代是较为可行的做法。
  在采纳此种模式的立法例中,亲属编与民法总则之间(部分立法例并没有设置总则,如荷兰)并不存在对应关系。例如,《日本民法典》在总则部分规定了基本原则,但在亲属编中却未规定基本原则[23]。其总则所规定的两性平等原则主要是针对亲属编的,尤其指向夫妻间的平等{12}。将主要适用于亲属编的原则移至总则使得总则中的基本原则更具包容性,而非仅仅指向财产法。当然,日本的情况较为特殊,在总则增设两性平等原则更多是出于革新两性严重不平等之特殊考量。同处于“第二条道路”的《葡萄牙民法典》《澳门民法典》和我国台湾地区“民法”等立法例就没有采纳日本的模式,在总则确立两性平等原则。
  三、中国民法典婚姻家庭编一般规定章的路径依赖与内容创新
  (一)立法传统和现存分歧
  如前文所述,我国自1950年《婚姻法》开始,就使用了一般规定章的立法模式。只不过1980年《婚姻法》在1950年《婚姻法》的基础上增加了调整对象的规定,并将章名从“原则”改为了“总则”。2001年修订时,对相关原则进行了进一步的修订完善。学界对于是否设置一般规定章这一问题似乎并不存在争议。但在哪些内容应当进入一般规定章的问题上,有一定的分歧。从已经出版的民法典学者建议稿来看,王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿》{13}、梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》{14}和徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》{15}在一般规定章内容的设置上存在较大的分歧。王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿》内容较为宽泛,不仅规定了基本原则和亲属的一般原理,还规定了法源和法律适用条款,但放弃了现行法中有关调整对象的规定。梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》基本保留了现行法的体例,只规定了调整对象和基本原则,而将亲属的一般原理单独成章。徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》只规定了基本原则。不难发现,我国学界的主流意见基本上可以被归入“社会主义-前社会主义”国家模式。学界分歧的核心主要在于婚姻家庭编一般规定章是否应当同时处理主观权利和客观法的问题。如前文所述,对这一问题的回答应当首先考虑民法总则的结构。从我国民法总则的结构来看,它实际上同时处理了两方面的问题。易言之,它在基本规定一章处理了客观法的问题,又在其后按照潘得克吞体例的典型样态,通过提取公因式的方式处理了主观权利的一般性问题。考虑到民法总则的这一结构设计,婚姻家庭编一般规定章存在处理客观法的必要性。
  (二)客观法部分的内容设置
  处理客观法问题最先触及的便是基本原则。根据于飞的考察,《民法通则》中实际上存在两类原则,具有裁判规范意义的“概括条款”和不具有裁判意义的“一般法律思想”{16}。其中“诚实信用”和“公序良俗”原则为“概括条款”,其余原则均为“一般法律思想”。2017年颁布的《民法总则》虽然对原则的表述有所调整,但基本上延续了这种二元风格。相应地,婚姻家庭编似乎也应当维持这种风格。就现行法而言,《婚姻法司法解释(一)》第3条明确了《婚姻法》4条所规定的原则不能直接作为请求权基础。易言之,这些原则不具有裁判功能,只能辅助法官说理。至于其他原则,司法解释语焉不详。查询相关案例数据库可知,司法实践中存在大量将《

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【注释】                                                                                                     
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