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【期刊名称】 《武大国际法评论》
中国加入《国际司法救助公约》可行性研究
【英文标题】 The Feasibility for China to Ratify the Convention on International Access to Justice
【作者】 何其生杨羽
【作者单位】 武汉大学国际法研究所{教授,博士生导师}武汉大学国际法研究所{博士研究生}湖北省高级人民法院民三庭
【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 国际司法救助公约;司法救助法律援助;可行性
【英文关键词】 Convention on International Access to Justice; access to justice; legal aid; feasibility
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】

1980年海牙《国际司法救助公约》是世界上第一部专门就国际司法救助事项作出规定的国际性条约,其扩大了国际司法救助的适用对象和范围,保障了外国公民的司法权。随着我国公民出国人数的持续增长,加入公约对我国具有现实必要性。根据公约的规定,国际司法救助可归纳为:缔约国的中央机关、转递机关、法院或其他负责机关对于符合条件的外国当事人给予诉讼及承认与执行判决阶段的法律援助,免费转递救助申请和免除认证文件,禁止因外国证人或专家到达缔约国出庭之前的行为进行逮捕和拘留,以及在免除担保、免除逮捕、获得记录和判决书等方面给予国民待遇,以保障其实现法律赋予的权益。对照《公约》和我国现行的法律援助制度,两者在原则上并无巨大的分歧。虽然我国加入《公约》并无实质性障碍,但我国应在统一国际司法救助的概念、衔接法律援助与司法救助的关系和保障国际司法救助的实施三方面进行改进。

【英文摘要】

Convention of 25 October 1980 on International Access to Justice is the first international convention on the international access to justice worldwide. The convention expands the scope and objects of legal aid, guarantees foreigners’ rights to justice. With the continued growth in the number of people going abroad, it is necessary to ratify the Convention. The Convention covers: central authorities, transmitting authorities, courts and other relevant agencies of contracting states providing legal aid, transmitting international application for free, exempting the application from certification, prohibiting arrest and detention of foreign witnesses and experts because of any act or conviction occurring before his arrival in the state, and providing national treatment on obtaining copies of entries and decisions, exemption from deposit and arrest to qualified foreigners during litigation or recognition or enforcement of foreign judgment. Comparing the provisions of the convention and current Chinese regulations on legal aid, there are no difference in principle. Although China has no substantial obstacles to ratifying the convention, it is necessary to improve by unifying the domestic law concept with the Convention, integrating legal aid with litigation assistance and implementing the system of international access to justice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282065    
  
  

目次

一、背景及问题的提出

二、《公约》规定与我国立法、实践的比较

(一)国际司法救助的概念

(二)国际司法救助的适用范围

(三)国际司法救助的内容

(四)国际司法救助的程序及条件

三、我国加入《公约》的利弊分析

(一)加入《公约》后对我国的有利因素

(二)我国加入《公约》的困难和应对

一、背景及问题的提出

近年来,我国综合国力不断增强,公民出国人数持续增长。据公安部出入境管理局统计,2014年,全国边防检查机关共检查出入境人员4.9亿人次,与2013年同期相比(以下简称“同比”)增长7.95%。内地居民出入境人数突破2亿人次,同比增长18.7%。[1]据教育部统计数据显示,2014年我国出国留学人员总数为45.98万人,与2013年相比,出国留学人数增加4.59万人,增长了11.09%。[2]2013年我国出国留学人员总数与2012年相比,增加1.43万人,2007年至2011年,我国出国留学人数连续4年增长比例均超过20%。[3]截至2014年,我国出国留学总人数达到351.84万人。国家旅游局统计数据也显示,2014年,我国公民出境旅游人数突破1亿人次。[4]2013年,我国公民出境人数达到9818.52万人次,同比2012年增长18.0%。[5]

出国人数的快速增加,不仅意味着我国公民涉外民商事交往的发达,也意味着我国公民在国外的司法活动日益频繁,寻求国际司法救助的需求不断提升,但我国公民在国外是否享有与当地国民相同待遇的司法救助权却没有制度性的保障。

1980年海牙《国际司法救助公约》(Convention on International Access to Justice,以下简称《公约》)是世界上第一部专门就国际司法救助事项作出规定的国际性条约,1988年5月1日生效,目前已有32个缔约国,发达国家如捷克、芬兰、法国、卢森堡、荷兰、西班牙、瑞士、瑞典等;发展中国家如阿尔巴尼亚、白俄罗斯、波黑、保加利亚、克罗地亚、立陶宛、塞尔维亚、黑山等。[6]《公约》确立的是无歧视国民待遇原则[7],即保证不使外国人或在一国无居所或住所的人的这种地位,成为在该国寻求司法救助受到歧视的理由[8]。司法救助制度是人权保障的一项基本制度,也是维护司法公正的重要手段。特别对于我国来说,多年来都是向外移民的国家,数以千万计的华侨同胞在国外学习、工作和生活,建立国际司法救助制度既彰显我国对人权保护的重视,又有利于我国公民境外人权的保障和实现。批准加入《公约》的利弊以及《公约》的规定是否与国内现有的制度兼容是本报告研究的重点。

二、《公约》规定与我国立法、实践的比较

(一)国际司法救助的内涵和概念

1.司法救助的内涵

在我国,目前立法上尚没有“国际司法救助”的概念,不同人对于“司法救助”的概念也有不同的理解。实践中根据给予救助主体的不同,基本可以分为法院给予的“司法救助”和司法行政机关给予的“法律援助”。理论上对于“司法救助”的内涵也颇有争议,广义的司法救助既包括法院对诉讼费用的减免,又包括司法行政机关对经济困难或特殊案件的当事人免费提供诉讼或非诉讼法律帮助的行为。狭义的司法救助是指对经济确有困难的当事人实行诉讼费的缓交、减交或免交。本文根据海牙国际私法会议网站上我国对于《公约》官方翻译中的提法,称之为“司法救助”,这里的司法救助采用广义上的理解,既包括法院给予的诉讼救助,又包括司法行政机关给予的法律援助。以下对司法救助、法律援助、诉讼救助之间的关系作简要分析。

(1)司法救助与诉讼救助

最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》将法院对困难当事人实行诉讼费用的缓交、减交、免交定义为司法救助,[9]因该救助发生在诉讼阶段,且本文中为了与广义的司法救助概念区分,将其称为诉讼救助。

(2)司法救助与法律援助

关于法律援助,1997年司法部下发的《关于开展法律援助工作的通知》曾对法律援助的定义有所涉及,并指出法律援助是“在国家设立的法律援助机构的指导和协调下,律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助的一项法律制度”。但这一定义的表述并不严谨,没有准确反映法律援助的内容、性质等核心内涵,因此,它不能作为法律援助的定义使用。根据我国立法规定和司法实践,法律援助的负责机关是法律援助机构;援助对象是满足一定经济困难的条件或属于特殊案件的自然人或法人。援助主体应该包括律师、基层法律工作者、公证员、志愿者等法律服务人员。援助内容包括诉讼事务(如委托代理、代写法律文书)和非诉讼事务(如法律咨询、公证证明)等。因此,法律援助的概念可以归纳为法律援助机构对经济困难或特殊案件的当事人,组织律师、基层法律工作者、公证员、志愿者等法律服务人员免费提供诉讼或非诉讼法律帮助以保障其实现法律赋予的权益。从上述概念可知,法律援助包含在司法救助之中,本文讨论的司法救助内涵应包括法律援助和诉讼救助。

2.国际司法救助的概念

北大法宝

前已述及,我国没有“国际司法救助”的相关规定,因此,对其定义的探讨主要从《公约》的规定入手。《公约》中具体规定的国际司法救助内容主要有:⑴法律援助、[10]法律咨询;[11](2)文件免除认证;[12](3)免费转递、接收法律援助申请或者对之作出决定;[13](4)在某一缔约国获得法律援助者免费在缔约国间送达文件,并且在任何其他缔约国寻求承认或执行判决时,应当有权获得法律援助;[14](5)享有与缔约国国民相同的免除担保权利,且诉讼费用支付命令免费在缔约国内执行的人(包括法人);[15](6)享有与缔约国国民相同的获取公共登记机关记录和判决书副本的权利;[16](7)享有与缔约国国民相同的免除逮捕和拘留的权利;[17](8)禁止对在缔约国出庭的证人或专家因到达该国前的任何行为进行起诉、拘留或者实施人身自由的其他限制。[18]

根据上述内容,《公约》下的国际司法救助具有如下特征:

(1)国际司法救助的主体是缔约国,负责机构包括缔约国的中央机关、转递机关、法院和其他司法救助负责机关;

(2)国际司法救助的方式有提供法律服务(如法律援助、法律咨询)、便利法律程序(如文件免除认证、免费转递和送达法律援助文件)、确保与缔约国国民享有相同的国民待遇及作为证人或专家出庭时的豁免;

(3)国际司法救助的对象包括缔约国国民、缔约国的常住居民以及在将要或已经开始诉讼程序的缔约国内曾有惯常居所的人,包括法人;

(4)《公约》涉及的国际司法救助的事项除民事和商事外,还包括行政、社会和税务;

(5)国际司法救助的程序是由当事人提出申请,再由转递机关转交给适当的中央机关;

(6)国际司法救助的条件《公约》没有规定,根据《公约》的精神,由缔约国根据国内法来确定。

结合前述《公约》所规定的国际司法救助的内容,它与我国司法救助相同之处在于负责机构都是一国法院或其他主管机关,也均需当事人提出申请,救助的方式也都包括提供法律咨询、代理、减免诉讼费等法律便利和服务,其目的是为了使法律赋予的权利得以实现。但二者在救助范围、救助方式、救助程序及救助条件等方面仍存在一定差异,下文将结合《公约》的内容进行讨论。

(二)国际司法救助的适用范围

1.《公约》的主要内容

在对事的适用范围上,《公约》适用于民事商事项和行政、社会以及税收法律方面的问题。[19]在对人的适用范围上,《公约》适用于缔约国的国民、常住居民以及在将要或已经开始诉讼程序的缔约国内曾有惯常居所的人(第1条第1、2款)。根据莫勒(Gustaf M ? ller)的解释性报告,这一修改主要原因是某些国家规定司法救助仅给予在该国有惯常居所的人,而不论其的国籍。故《公约》第一条第一款将缔约国的司法救助义务扩展至其在国外定居的本国国民。因此,第一条第一款中的人,既包括缔约国的国民,也包括在缔约国有惯常居所的非缔约国国民。[20]《公约》第一条第二款将司法救助扩展至在缔约国没有国籍和不再拥有惯常居所的人,规定在缔约国没有国籍或不惯常居所的人,在将要或者已经开始诉讼程序的缔约国内曾有惯常居所,如果诉因是基于他们在该国的前惯常居所而产生,则也应享有司法救助的权利。这一条款避免了当事人因之前居住在缔约国产生的问题后由于其移居到非缔约国而丧失司法救助权的情况,如当事人在之前居住的缔约国内因雇佣合同而产生解雇或社保问题的情形。[21]《公约》将诉讼费用担保免除的适用对象亦作了同样的扩大,并包括法人。[22]

2.《公约》同我国法律体系的衔接

对于我国司法救助是否适用行政诉讼问题。首先,在诉讼费的减免方面,根据2005年最高人民法院发布的《关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》第条的规定,行政案件明确可以申请司法救助。然后,在法律援助方面,根据《法律援助条例》第十四条的规定,请求国家赔偿以及请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发放抚恤金、救济金的事项均属于法律援助的范围。因此,在我国,司法救助适用于行政事项。

对于惯常居所地的问题,随着全球经济一体化趋势的不断增强,惯常居所地逐渐成为法律选择的重要连结因素,这也符合国际社会关于属人法立法规制的趋势。在我国《涉外民事关系法律适用法》中,住所作为连结点被否决,国籍的限定被弱化,仅作为替补性或者选择性的连结点出现在其中的10个条文中;惯常居所地已发展成为最重要的属人法。可见,《涉外民事关系法律适用法》的规定使惯常居所成为我国在处理涉外民商事案件时最主要的连结点。因此,《公约》中对常住居民和曾在该法院所属的缔约国有惯常居所的人列为法律援助的对象与我国立法是不冲突的。

对于法人能否成为司法救助的对象问题,从审判工作实践来看,法人作为我国司法救助的对象,有先例可循。如最高人民法院2000年3月17日作出的《海南省高级人民法院〈关于减收积压房地产案件受理费申请执行费的请示〉的函》,同意截止2000年12月31日,对海南的积压房地产案件按50%减收案件受理费和申请执行费。这类案件的司法救助对象大都为各商业银行的法人。[23]而且法人作为担保免除的适用对象在我国也是没有问题的。我国签订的民商事司法协助条约中就有类似的规定,例如,《中华人民共和国和阿尔及利亚民主人民共和国关于民事和商事司法协助的条约》第3条第1款规定,不得因对方国民是外国人或在其境内没有居所而要求提供诉讼费用保证金和担保;第3条第2款明确规定上述条款适用于对方法人。

(三)国际司法救助的内容

根据《公约》的规定,国际司法救助包括以下内容:

1.法律援助和法律咨询

(1)《公约》的主要内容

《公约》第1条规定了符合条件的当事人在缔约国内进行民商事诉讼中享有法律援助的权利,这里的“法律援助”在不同国家有不同的含义。例如,在普通法系国家,它包含律师费的救助;而在其他国家可能并不包括律师费,只包含诉讼费的救助。《公约》的这一条款并没有限定“法律援助”(Legal Aid)的具体涵义,这是因为《公约》的目的并不在于统一各国关于法律援助的国内法规定,而是为了消除非缔约国国民或在缔约国无惯常居所的人在该国寻求司法救助时享有与当地国民一样的无歧视待遇。该条款虽然要求在缔约国内进行的民商事诉讼过程中,但另一方面,这里的诉讼过程的含义很广泛,既包括在法院的审判阶段,又包括在判决的承认与执行阶段。[24]

《公约》第2条规定的是法律咨询,即如果寻求咨询的人身在寻求咨询的国家内,第1条中有权获得法律援助的人也有权获得法律咨询。之所以规定寻求咨询的人要身在寻求咨询的国家内,是因为一些国家也将身在国内作为本国国民和惯常居民获得法律咨询的条件,但就算缔约国给予身在国外的本国国民和惯常居民法律咨询的权利,《公约》也没有强加缔约国给予身在国外的外国人法律咨询的义务。法律咨询通常视为诉讼程序之外或之前的法律援助,在一些国家,法律咨询并没有局限在诉讼程序中。在民商事、行政和税收方面,特别是家庭、继承、保险、税收等问题上,如果当事人能及时获得有资质人员的法律咨询,这些问题往往很容易解决。当这些问题解决后,法律咨询作为诉讼的先行阶段能减少诉讼中法律援助的需求。[25]

尽管大多数缔约国都有法律咨询的相关规定,但在法律咨询的提供方式、经济地位相对弱势的人是否能获得法律咨询的问题上,各国的差别很大。因为在一些国家,一些方面的法律咨询不是由公共机关负责,而是由私人组织负责。因为各国对于法律咨询规定上存在差异,所以《公约》没有给出“法律咨询”的具体定义。《公约》的目的不在于统一各国关于法律咨询规定,而是使身处在该国的外国人,拥有与本国国民一样的待遇。[26]

(2)《公约》同我国法律体系的链接

对于法律咨询,我国《法律援助条例》第2条规定:“符合本条例规定的公民,可以依照本条例获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务。”由此可见,我国的法律援助已包含有法律咨询服务,寻求法律援助的外国人在我国享有法律咨询的权利,对此我国立法与《公约》的规定是一致的。

2.文件免除认证及免费转递、接收法律援助申请和决定

(1)《公约》的主要内容

《公约》的第10条和第11条规定:“根据第一章转递、接收的法律援助申请及决定等文书,不应收取任何费用,并应当免除认证或者其他任何类似的形式要求。”这一规定既减轻了国际司法救助当事人的诉讼成本,又简化了对转递文件进行认证和其他类似形式的要求。“其他类似形式”包括了1961年海牙《关于取消外国公文认证要求的公约》中的规定。[27]海牙的许多公约中都有免除认证的规定,如1980年《国际诱拐儿童民事方面公约》第23条。

(2)《公约》同我国法律体系的衔接

谨防骗子

《公约》这两个条款的设计有利于当事人更便捷地进行涉外诉讼。我国虽没有国际司法救助的相关立法,但从国内的司法救助立法精神来看,给予当事人更大范围的便捷是一致的,并且我国签订的有关民事司法协助条约一般也给予对方国民免除认证的便利。例如,《中华人民共和国和阿尔及利亚民主人民共和国关于民事和商事司法协助的条约》第26条“认证的免除”规定:“通过本条约第5条规定的联系途径转递的文件,免除任何形式的认证。文件应当由主管机关签署、盖章。”《中华人民共和国和巴西联邦共和国关于民事和商事司法协助的条约》也有类似的规定。[28]因此,该条款在我国适用不存在困难。

3.在一缔约国获得法律援助者免费在缔约国间送达文件,并且在另一缔约国寻求承认或执行判决时有权获得法律援助

(1)《公约》的主要内容

《公约》第13第1款规定,根据《公约》第1条获得法律援助的申请人在诉讼程序中如需在任何其他缔约国送达文件的,不论以何种方式均不得收取费用,包括送达法律援助申请书和相关调查报告。这一条款与1954年《民事诉讼程序公约》(Convention on Civil Procedure)第24条相对应,[29]并规定了向专家和翻译人员支付费用两个例外情况。莫勒(Gustaf M?ller)的解释性报告中指出这里的翻译费主要指的是口译,而不应包括书面翻译。[30]

第13条第2款将在某一缔约国诉讼程序中已根据第1条规定获得法律援助申请人的权利范围延伸至作出判决之后、在其他缔约国寻求承认和执行的阶段。[31]该款允许保留,如果一国对此保留,其他缔约国可以根据第28条第2款第6项的规定拒绝对保留国的国民和惯常居民适用这一条款。这一条款之所以允许保留是因为一些代表感觉接受该条款将带来非常深远的财政影响。有的代表指出,在承认与执行公约中对法律援助的范围予以扩展和在司法救助公约中对法律援助作出扩展,两者之间是有巨大差别的。由于有的国家会在承认与执行过程中重启诉讼程序,所以承认与执行外国判决的费用可能会很高。代表们还提出可能出现在某一缔约国获得法律援助者去另一缔约国申请承认或执行时并不符合承认与执行国的法律援助条件的情况。而且,在缔约国内获得法律援助的当地国民或惯常居民,该规定也给予了根据《公约》第1条获得国际司法救助者更多的权利。[32]

(2)《公约》同我国法律体系的衔接

对国际司法救助当事人而言,该条款进一步减轻他们的诉讼成本,给予了更大的便利,这与国际司法救助的精神相吻合。我国是1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称《海牙送达公约》)的缔约国,该公约第12条第1款规定:对于缔约国的诉讼文件的送达或通知,不必支付或偿还手续费用或被请求国的服务费用。因此,该条款在我国的适用不存在问题。

从《诉讼费用缴纳办法》第4条[33]、第6条[34]和第10条[35]可见,申请执行外国法院判决和涉外仲裁裁决的申请费用属于司法救助中诉讼费用的范畴,是可以申请司法救助的。另外,法律援助的服务也并没有要求是在判决作出前这一阶段,所以在承认和执行阶段也是可以接受免费的代理和咨询服务,从而得到相应的法律援助。因此,缔约国国民若申请在承认与执行阶段获得法律援助,只要符合我国对申请人的条件要求,应该是没有问题的。但这个条款的关键在于免除了承认与执行国审查申请人是否符合本国申请条件的程序,即若当事人在判决作出国已批准获得法律援助后,再到另一个国家寻求判决的承认与执行,只要这两个国家都是《公约》的缔约国,那么已获得法律援助的当事人无需进一步被审查而有权获得判决承认与执行国提供的法律援助。这个条款在一定程度上削弱了缔约国对申请人能否获得法律援助的决定权,有超出本国立法规定范围提供法律援助的可能,对我国的法律援助及司法救助规范及司法实践产生了一定的影响和挑战。但因该款属于可以保留的情况,我国可以根据情况进行保留。

4.诉讼费用担保的免除及诉讼费用支付命令的执行

(1)《公约》的主要内容

第14条将免除诉讼费用担保的范围由缔约国国民扩展至缔约国常住居民及在缔约国有惯常居所的非缔约国国民,并明确该条款不仅适用于自然人还适用于法人。该条规定,在某一缔约国有惯常居

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