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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
程序选择权及其法经济学思考
【英文标题】 An Observation of the Right to Choice of Procedure Between the jurisprudence and Economics
【作者】 彭世忠【作者单位】 西南政法大学
【分类】 法律经济学【中文关键词】 程序选择权;法经济学方法
【英文关键词】 the right to choice of procedure;law and economics consideration.
【文章编码】 1008—4355(2003)06—0014—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 14
【摘要】

程序选择权是程序关系人的一项宪法性基本权利,本质上是一种诉权。在追求司法效率最大化的前提下,从法经济学的角度探讨程序选择权的法理,对于重新审思、检视、设计和评价整个民事程序法律制度以及相关的实务运作,具有重要的实践价值。

【英文摘要】

The right to choice of procedure is a constitutional right of the procedure—related person.It is a sort of essential civil litigation right.Seeking the most judicatory efficiency,provided with an important practice value that consideration of the right to choice of procedure between the jurisprudence and the economics.

【全文】法宝引证码CLI.A.182687    
  一、对程序选择权的基本认知
  在公正和效率成为时代司法主题的今天,面对社会生活多样化、快速化、资讯化及价值观多元化的需求,应当如何重新审视我们的民事程序法学理论,如何改革民事程序法制并健全其相应的实务运作,是摆在广大民诉学人面前的一个重要课题。可以说,在司法公正至上的前提下,我们已经进入了一个追求司法效率的时代。[1]在具体的民事司法领域,在纷争的处理和解决过程中,最大限度的节约司法资源,实现司法效率的最大化,使纷争当事人及其代理人程序制度运作者在劳力、时间、费用等方面最大限度的节省或避免付出,自然在民事程序法学上具有重要作用和现实意义,“没有理由认为,在正常情况下,冲突主体愿意用较高的物质耗费通过诉讼去赢得较低的裁判上的利益”。{1}
  为了实现民事司法效率最大化的目标,三个要素是必须同时具备的,即民事法律制度设计科学合理、法院(或法官)在解决纷争时运作良好且高效、纠纷当事人在纠纷解决中的决策合理、参与充分且行为适当。由于纷争结果的直接承载主体是当事人,因此当事人利益的最大化实现是至关重要的环节,而这又要求当事人必须在客观条件和主观行为决策方面同时达到优化,这种客观条件就是指民事程序制度设计所赋予当事人的各种权利和可资选择的制度方式,如起诉权、辩论权、处分权等,还包括已经隐含于制度设计中但却没有明确宣示的程序选择权。程序选择权是指纠纷当事人在纷争发生时选择利用(或者不利用)现有司法制度和其他纠纷解决方式(行政处理、仲裁、诉讼等)的权利,以及在程序运行过程中对行为(是否举证、和解、调解等)进行决策的权利,其目的是实现当事人利益的最大化。笔者肯定程序选择权的存在是基于下述思考:
  首先,从民事程序制度的目的上看,在利用民事程序制度以实现私权[2]、解决纷争时,人们有两种主要观点,即发现真实(获取实体利益)与促进程序(获取程序利益)。由于二者往往处于二律背反或紧张而互为消长的关系,所以必然有所选择和取舍。以诉讼程序的运作为例,诉讼当事人即程序主体不仅可请求受诉法院实现其实体利益;亦可请求法院维护其程序利益。亦即,法院的审理活动应以能兼顾满足发现真实与促进诉讼两个基本要求为追求的理想目标。为此,受诉法院对于当事人一方面应赋予发现真实的机会,一方面则应同时赋予其有促进诉讼追求程序利益的机会。
  其次,从纠纷的解决过程上看,自由心证主义自1877年经德国引进于其民事诉讼法中,其后被各国民事诉讼法广泛采纳,但是有关于法官心证形成过程、事实认定过程的研究,至今仍然很不充分。可以肯定的是,在适用自由心证主义进行审判的过程中,经验法则常常发挥决定性的作用。亦即:经验法则[3]虽非法律,却在解释、适用法规、阐明法概念时,发挥媒介结合法规(大前提)与事实(小前提)的重要作用。并且在事实认定过程,就主要事实、间接事实的推定、证据方法的取舍、证据资料所具证明力的判断等场合,经验法则均发挥至关重要的作用。我国虽然没有引进自由心证主义的证据方法,但是也不能否定经验法则在裁判过程以及在法的寻求、发现、适用过程中的作用,这就需要为当事人提供相当的参与机会和选择机会,使之在法院(或者其他纠纷解决机关)裁判的形成过程中起到重要的影响作用。另一方面,在适用法律进行裁判的过程中,经常出现法律与事实相互牵连,难以分辨的情况,这就要求受诉法院必须一面解释实体法,一面认定事实而同时适用法律。并且在审判过程中,法官往往必须利用间接事实(如情况证据)才能推定主要事实(要件事实)是否存在或阻止其推定。因此,受诉法院在审理案件时除必须掌握上述要件事实外,同时也必须掌握与之关连的间接事实。否则,就不能作出迅速且正确的裁判。随着社会生活的复杂化,现代型诉讼事件日益增多,其相关的间接事实已经呈现多样化的形态,很难对其准确认定,因此造成程序上不利益的情况在所难免,为了防免、减轻这种情况损害当事人的财产权、自由权,也必须赋予当事人程序选择权。
  再次,从民事程序制度的功能上分析,民事程序制度的功能是解纷止争。而随着社会经济情势的变迁,民事纷争事件的质、量亦今非昔比,并且在形态、内容上趋于多样化、复杂化,新类型案件大量增多。这一方面扩大了纷争解决过程的困难度,另一方面,由于一般民众的权利意识更为高涨,也使得民事诉讼案件的数量激增,从而加重了法院的业务负荷。为了将有限的司法资源公平分配于各种大量存在的民事事件,合理减轻法官的工作负担,并且避免权利人因为程序制度的选用不当而蒙受难与其所追求的实体利益相均衡的程序上不利益,就需要针对不同案件类型的特性、需求,分别建构和完善相应的程序制度,赋予当事人最大的选择空间,使之能够选用针对不同案件所适合的程序制度和程序法理。
  同时,民事程序制度除解纷止争功能外,还应当要求民事裁判发挥发挥一定程度的政策形成功能,以使程序实现功能自治。{2}传统观念认为,民事司法必须以实体法为依据,法官的作用只是通过适用法律宣示实体法的观点和内容,其审理方式原则上就是遵循三段论的涵摄模式,由当事人主张、举证实体法规定的要件事实(主要事实),法官在双方当事人争执的范围内,确定争点事实进行裁判。但是,由日本“日照权”判例的出现开始,司法的传统模式已经被打破,程序法的独立价值得到昭示并日益得到重视和承认。而要很好的实现程序法的这种政策形成功能,程序制度的完善就显得相当重要,因为就现代型诉讼事件而言,由于其相关事证的收集多有困难或需较大的成本投入,其争点事实的掌握或裁判的作成,如果不能选用可资获得诸多相关间接事实或有助于节约成本的程序制度,就很可能导致程序上的不利益,程序的功能自治也必将成为空谈。
  最后,从提高司法信用角度考虑。也许有人认为,司法裁判本身就是在双方当事人之间存有对立的利害或者互不相容的主张的前提下,通过驳斥其中一方当事人并且支持对方当事人的利益主张作出的,在这种制度构造下,纵使一方当事人对裁判有不满现象,也是理所当然的。但是,如果整个社会对司法的评价和认知度都呈下降趋势,则与司法不公、缺乏效率、司法腐败以及司法制度本身的缺陷密不可分。事实上,人民对于裁判制度感到不满,必将导致其对司法制度逃避使用。这种现象的增多,必将阻碍裁判制度的安定和健全发展,最终造成解决纷争功能萎缩、法院的存在意义逐渐减低或丧失等结果。
  所以,为了提高裁判制度或其他纷争解决制度的使用者对裁判或纷争处理过程及其结果的信服度、接纳度,并使程序制度充分发挥其应有的机能,并且最大化的实现其理想目标,人们应当关注裁判形成过程的特质,以便更深人了解程序制度使用者对裁判的满足度及其与程序制度的机能发挥之间的本质联系。同时,我们也应该以实践的观点,认真检视传统的程序制度是否存在未能充分获得程序制度的使用者信赖的缺陷,进而予以弥补,并增设、充实有益于促使当事人接纳信赖的诉讼程序,内容及其它纷争解决方式,使程序选择权充分发挥其制度功能
  二、程序选择权的性质和特点
  (一)程序选择权是一种宪法性权利
  各国宪法在承认国民主权的同时,亦保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权。依据宪法对于人民基本权利的保障规定,在一定范围内,应当肯定国民的法主体性,也就是说,应当肯定当事人及程序利害关系人享有程序主体权(程序主体地位),这就是著名的“程序主体性原则”,{3}是立法者从事立法活动、法官运用现行法、及程序关系人(含诉讼当事人)为程序上行为时,必须遵循的指导性原则。依据此原则,程序当事人或者利害关系人在进行诉讼活动或参与其他纠纷解决活动时,不应被视为法院(或其他纠纷解决者)审理活动所支配的客体,而是应当赋予对程序进行有利害关系者相当的程序保障。亦即,就关涉该人利益、地位、责任或权利义务的纠纷解决程序,应当从实质上保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序上基本权;并且,在裁判作成以前,应保障该利害关系人能够适时、适式提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会,在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据,均不能成为法院裁判的基础。上述程序主体性原则及事实审理制度目的论,因其法理基础具有基本权性,除应适用于建构诉讼审理方式以外,同时也应据以省思、设计、运作其他纷争解决制度,如其他代替性纠纷解决方式(ADR)就是以当事人的自主合意和选择为基础。{4}依据上述国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理,纷争、程序当事人不但是参与形成、发现及适用“法”的主体,同时也应当是受适时审判请求权及公正程序运作请求权的保障,使其实体利益及程序利益不致受程序制度的运作、使用或未能予以减损、消耗。因此,立法者及法官均应对于程序关系人,就关涉该人利益、地位责任或权利义务的程序利用及程序进行,赋予相当的程序参与权及程序选择权,并据以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。亦即,程序制度的制订者(立法者)及运作者(如:法官),不仅应致力于保障程序关系人的实体利益,也应防免对其造成程序上不利益,使其有平衡追求实体利益和程序利益的机会,而避免发生减损其系争财产权,系争标的外财产权或其他限制当事人自由权的情况。因此,程序选择权的赋予,实际上是实现宪法保障基本权利的必然要求。
  (二)程序选择权本质上是一种诉权
  从广义上讲,诉权可以被看作是当事人在发生纷争时利用民事程序法律制度,请求司法或其他权利保护的一种基本性权利,本质上是一种纠纷解决请求权。现行法上的种种制度设计,均内涵有对于上述广义上的诉权保护的内容,即实际上尊重当事人的程序选择权,只是没有得到明确昭示和充分认同。如以仲裁制度的设计为例,就赋予了纷争当事人有合意适选用仲裁制度或诉讼制度的机会,即实际上保障当事人可以选择循诉讼程序或仲裁程序确定真实、寻求发现法。在当事人程序选择权获得保障的前提下,遵循仲裁程序由仲裁人依据其优于职业法官的专业知识和技能所确定存在于实体利益与程序利益之间的平衡点上的真实,与在未赋予该项保障的情况下,使当事人循诉讼程序所寻得的真实比较起来,程序上的付出和耗费更少,结果的公信度和当事人的信服度却可能更高,这是因为因利用仲裁程序所寻得的纠纷解决是以当事人选择程序的意愿为基础,更能平衡兼顾当事人的实体利益和程序利益,从而有助于强化当事人的程序主体地位,保障当事人适时、适式行使诉权。
  诉权内涵有程序选择权的意义,同时程序选择权又与处分权紧密相联。同样以仲裁为例,一般当事人之所以选择仲裁程序而放弃诉讼程序解决纷争,常常是由于仲裁具有较切合、较能满足其个案需求的功能,从而有助于追求程序利益或得到较具合目的性、妥当性的判断。亦即,当事人为达成仲裁合意,实际上已经先行比较仲裁程序与诉讼程序所涉实体利益和程序利益的大小轻重,在有所取舍的基础上作出的决定。这种选择合意兼以程序的选择、处分为对象内容,含有处分程序的性质,作用,并非仅以系争标的上的财产权为处分的对象。这种舍诉讼而取仲裁为解决纷争手段的行为,在民事诉讼法采用处分权主义并就程序的开始承认当事人进行主义的制度设计,符合无诉讼即无裁判、无诉求即无法官的原理。一方面当事人将系争法律关系交付仲裁判断,以追求实体利益;另一方面,当事人也试图提高仲裁程序的效率,避免蒙受因利用诉讼程序所可能造成的程序上不利益,可以说,仲裁契约的制度设计是基于上述意义的程序处分权及程序选择权。因此,作为程序主体的当事人不仅享有实体法上的处分权,同时也享有相当的程序法处分权,处分权主义不仅是基于私法自治原则的贯彻,具有处分实体权利的意义,而且也应当是基于程序主体权的原则,具有处分程序权利的含义,程序利益与实体利益存在不可分割的关系。传统处分权主义理论至少存在两点不足:第一,认为处分权主义是根据于私法自治原则,认为其不应及于宪法上财产权、自由权;第二,忽视处分权主义应当兼顾系争外财产权、自由权的保护的必要性,忽视上述程序利益的追求和保护、程序上不利益的避免的重要性。笔者认为,应当全面理解处分权主

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)柴发邦.体制改革与完善诉讼制度(M).北京:中国人民公安大学出版社,1991.79.

{2}季卫东.法治秩序的建构(M)北京:中国政法大学出版社,1999.16.

{3}江伟.中国民事诉讼法专论(M),北京:中国政法大学出版社,1998.3.

{4}范愉.非诉讼纠纷解决机制研究(M).北京:中国人民大学出版社,2000.12.

{5}张卫平,民事诉讼处分原则重述(M).重庆:现代法学,2001(6).

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