查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
从“黄碟案”看刑法的界限
【英文标题】 Contemplating the Boundary of Criminal Law from“Porn Disc Case”
【作者】 卢建平【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2003年
【期号】 3【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1123257    
  轰动一时的“黄碟案”虽然落幕,但是该案所涉及的法律问题并没有全部解决,仍然吸引着人们的视线。新浪网进行的网上调查显示,13972人就“夫妻在家看黄碟是否违法”发表了意见,其中13343人(占95.5%)认为“不违法”,367人(占2.63%)认为“违法”,其余的人则“说不清楚”;12649人就“警察进入张家搜查黄碟是否合法”进行投票,其中11874人(占93.87%)认为“不合法”,而492人(占3.89%)认为“合法”。因为调查的问题比较笼统,所以投票的结果非常悬殊。事实上,该案的问题比网上调查的要复杂得多。
  一、刑法干预的法定性
  “黄碟案”的当事人是一对新婚夫妻,案发在深夜,地点在其家(诊所)中。虽然已经披露的证据并不能证明小夫妻所看的就是“淫秽录像带”,但为了使我们的讨论集中而且深入,我们不妨推定它就是“淫秽录像带”。至于小夫妻为什么看“黄碟”,我们也不妨再作推论:比如他们新婚燕尔,对于肌肤之亲、床第之欢不甚明了,所以想从“黄碟”中学习借鉴;或者他们干脆就是“道德低下”的低级趣味者,为了追求肉体的快感而借助“黄碟”制造“前戏”。假定上述推论都是真的,那又怎样?警察就可以强行入室搜查,并以种种名义对其进行刑法干预[1]吗?
  这里,刑罚权或惩罚权的依据是问题的核心。现代刑法学之父贝卡里亚运用社会契约理论论述了惩罚权的来源,但他同时强调,人并不会将自己所有的自由全部让渡,人所能让渡的自由只是尽可能小的自由——这一份份尽可能最小的自由,汇总起来就成为社会代表的君主手中的惩罚权。这一最小的自由,只要足以保证安享其他的自由就可以了;任何超过了这一绝对的需要就是暴政。当然,每个人“让渡出去的自由”和“安享的其他自由”两者之间是一种什么样的比例关系取决于不同的政治体制。但是,无论什么政治体制,都应该给个人保留一个起码的“自由空间”,赋予个人以不受侵犯、不可剥夺和不得缩减的基本权利;否则,这样的政治体制便难以维系。于是,古典刑法学家们提出了“罪刑法定”的响亮口号,通过法律的形式公开宣告法律所要惩罚的行为,划定刑法(刑罚)干预的范围。法律的目的不是为了剥夺或限制自由,而是为了保护和发展自由。因此,刑法的干预是有边界的,它不是无所不在、无往不至的。我国1997年修订的刑法典第三条确认了“罪刑法定”原则,表明我国刑法干预的范围也不是漫无边际的:只有“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”
  那么,小夫妻看“黄碟”的行为真的触犯了我国刑法和《治安管理处罚条例》的规定了吗?我国刑法第三百六十三条、三百六十四条、三百六十五条、三百六十六条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪、出版淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪等涉及淫秽物品或表演的犯罪。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条第(二)项规定,制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的,处15日以下拘留,可以单处或者并处3000元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养;构成犯罪的,依法追究刑事责任。可见,我国刑法、行政刑法惩治的是利用淫秽物品牟取利益、或公开传播、播放淫秽物品的行为。小夫妻只是看“黄碟”,没有牟利的主观故意;其客观表现为在家中播放,不具备“扩散性”、“多元性”(即传播行为的对象是多数人)、“多样性”(即传播行为的方式多种多样),而且其情节轻微,[2]因而显然不在我国刑法或行政刑法的打击之列。另外,我国甚至有学者主张,在家庭成员内部组织播放淫秽音像制品的行为也不构成犯罪,因为这毕竟限于自己家庭内部成员观看、收听,社会危害性不大。[3]
  同时,我国法律对“淫秽物品”也作了严格限定。刑法第三百六十七条规定:
  “本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
  有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
  包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
  国家新闻出版署1988年《关于认定淫秽色情物的暂行规定》第二条也将淫秽物品限制在以下范围:(1)淫秽性地具体描写性行为、性交及其心理感受;(2)公然宣扬色情淫荡形象;(3)淫秽性地描述或传授性技巧;(4)具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节,足以诱发犯罪的;(5)具体描写少年儿童的性行为;(6)淫秽性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为,或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;(6)其他令普通人不能容忍的对性行为的淫秽性描述。
  在司法实践尤其是行政司法实践中,惩罚权的恶性扩张或不良运用的事例比比皆是。例如1998年1月3日修订发布的《黑龙江省查禁淫秽物品治安管理规定》第十四条就规定:“私藏、制作、复制、出租、出售、运输、携带、传播、张贴淫秽物品的,给予警告或依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处15日以下拘留,可以单处或并处3000元以下罚款,或依照国家有关规定实行劳动教养。”与全国适用的《治安管理处罚条例》相比,黑龙江省的规定就扩张性地增加了“私藏”、“携带”等行为。这种做法值得商榷。例如所谓“私藏”,就是将它放置于不易为人发现的隐秘之处。只要无法证明这种私藏行为的目的是为了进行复制、出租、出售、运输、传播淫秽物品,那么这种私藏行为就是个人自由限度内的事情,就不应受到国家法律的干预。因为,这种干预的法定性不充分,其必要性与合理性更成问题。
  二、刑法干预的必要性、合理性
开弓没有回头箭

  在古典刑法学家看来,“所有的惩罚本身都是恶”,因此,根据功利原理,他们也指出了刑罚不应干预的界限。英国伟大的哲学家边沁就认为:
  “一切法律所具有或通常应具有的一般目的,是增长社会幸福的总和,因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西,亦即排除损害。
  然而所有惩罚都是损害,所有惩罚本身都是恶。根据功利原理,如果它应当被允许,那只是因为它有可能排除某种更大的恶。
  因此,在下列情况下不应当施加刑罚:
  (1)惩罚无理由,即不存在要防止的损害,行动总的来说无害。
  (2)惩罚必定无效,即不可能起到防止损害的作用。
  (3)惩罚无益,或者说代价过高,即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害。
  (4)惩罚无必要,即损害不需惩罚便可加以防止或自己停止,亦即以较小的代价便可防止或停止。”[4]
  在“黄碟案”中,刑法干预的对象是国人极为敏感又极为普遍的与性有关的问题,刑法干预的空间是世上最亲密也最隐秘的夫妻之间、家庭成员之间的关系,而家庭是公民面对国家强权干预的最基本的自由空间、最后的“庇护所”。因此,公权力与私权利的冲突在这里也表现得最为激烈。假如我们也认为刑法这种代表国家公权力的干预是一种“恶”,那么它应该是一种必要的“恶”,而且也应该是一种合理的“恶”。
  针对“黄碟案”,刑法的干预首先是“无理由的”:因为小夫妻在家看“黄碟”的行为是双方自愿选择的结果,对双方是否有益暂且不论,至少对双方是无害的;这种行为不涉及他人,因而对他人也无害;这种行为不具有社会危害性。
  刑法的干预也注定是无效的,因为“黄碟”也好,淫秽物品也罢,都与人类性的欲望、要求有关。贝卡里亚早就告诫我们,“在同人类欲望的普遍斗争中,防止一切越轨行为的产生是不可能的。”[5]他还针对通奸问题发表过这样的言论:“通奸是由人们过分地追逐某种需求所引起的,这种需求是先天的,它对于整个人类都是普遍的和永恒的,它甚至是社会的奠基石。其他破坏社会的犯罪则不是产生于自然的需求,而是取决于一时的冲动。……在熟悉历史和人类的人看来,上述需求(通奸)在相同的气候条件下,保持着一个稳定的恒量。如果真是这样的话,那些竭力裁减总需求量的法律和习俗

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
不接我们电话 也不给拒接原因
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1123257      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多