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【期刊名称】 《法学家》
论罪刑法定原则与国际刑法的关系
【英文标题】 General Secretary’s Concern On the relationship between the principle of nullum crimen sine lege nulla poena sine lege and international criminal law
【作者】 黄芳【作者单位】 中国人民公安大学
【分类】 国际刑法学【期刊年份】 2002年
【期号】 3【页码】 7
【全文】法宝引证码CLI.A.1123161    
  尽管罪刑法定原则早被很多国家的国内刑法规定为基本原则,但第二次世界大战后,纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭曾以事后确立的反人道罪对主要战犯进行审理,[1]所以,罪刑法定原则是不是国际刑法的一项基本原则,就成为一个在国际刑法领域内值得探讨的重大问题。本文拟从历史分析的角度对罪刑法定原则与国际刑法的关系进行考察,在此基础上探讨国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性,并进一步对“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题进行研究。
  一、罪刑法定原则与国际刑法的关系
  从国际刑法领域来看,已有不少的国际文件将罪刑法定原则的基本精神引入到了国际刑法法律规范之中,如《公民权利和政治权利国际公约》(1966年12月16日)第9条规定:“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由”。该《公约》第15条第1款还规定:“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚,犯罪者应予减刑。”[2]《国际刑法法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则:“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。此外,联合国第三届大会通过的《世界人权宣言》(1948年12月10日)第11条第2款对罪刑法定原则也作了明确规定:“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”[3] 但从实践来看,国际犯罪不仅可以根据事前订立的国际条约来确认,也可以以事后国际社会根据国际习惯订立的国际条约来进行认定,而且,在极个别的情况下,通过国际社会公认,国际刑事法律规范对国际犯罪还可以有溯及既往的效力。[4]这三种情况中,由于第一种情况与罪刑法定原则没有任何矛盾的地方,所以,我们重点来看一下后两种情况。
  首先,国际犯罪可以以事后国际社会根据国际习惯订立的国际条约来进行认定。表现上看,对某个国际犯罪的定罪依据可能是根据事后的国际条约。[5]但是,这些国际条约只是对行为时已经存在的国际习惯的一种认可和总结,是国际习惯的成文化,它虽然表现为国际条约的形式,但就其本质,却是属于国际习惯法的范畴。[6]这里,国际犯罪可以以事后国际社会根据国际习惯,即使没有形成习惯,只要国家的法律规定有溯及力。后者不问是否已经形成了习惯,即使没有形成习惯,只要国家的法律规定有溯及力即可;而前者则必须先有各国的实践,并形成习惯,然后再在将来的某一个时间通过缔结国际条约的形式将其具体化、系统化。这里的“事后”,仅仅表示国际条约对国际习惯的成文化是在有关犯罪行为发生之后,这一国际条约是依据行为时的国际习惯来确定的,它和国内法中所谓适用事后法是有本质区别的。例如,第二次世界大战后,依据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》,法庭对“破坏和平罪”、“战争罪”具有管辖权。[7]所谓“破坏和平罪”,是指计划、准备、发动或实施侵略战争,或违反国际条约、协定和保证之战争,或者参与为实现任何上述行为的共同计划或同谋。所谓“战争罪”,是指违反战争法规与惯例,对被占领土内的平民、战俘或海上人员实施谋杀、虐待,杀害人质,劫掠财物,蹂躏城市等残暴行为。[8]在纽伦堡和东京国际军事法庭审判期间,为被告辩护的律师团曾经提出以下辩护意见:第一,从实质而论,根据“罪刑法定主义”(nullum crimen sine lege,nulla poena sine lege)原则,采取溯及性课刑是非法的;第二,从形式而论,追究被告的个人责任是事后法(expost facto legislation)等。[9]这些均被法庭一一驳回:第一,关于侵略战争在当时是否违反国际法、是否构成破坏和平罪和战争罪,法庭正确地指出:巴黎非战公约谴责以战争为推行国家政策的工具,意味着宣布一项公认的原则,而以各国人民的名义郑重宣布这一原则,必然包含着侵略战争的国际法上非法的主张。事实上,不但巴黎非战公约这个为当时所有主要国家,包括日本、德国和意大利参加的国际条约,是禁止侵略战争的“实在法”,而且在公约缔结前缔结的大量双边和多边条约中,以及国际联盟的多次决议中,都一再确认“侵略战争是国际犯罪”的国际法规范。毫无疑问,日、德、意的一系列侵略是破坏当时存在的普遍国际法的罪行。第二,关于个人是否应对侵略战争负责的问题,法庭指出:凡策划并进行这样的战争,因而产生不可避免的可怕后果者,在这样做的时候,就是犯了罪。个人应对违犯战争法规的罪行负责,在《海牙公约》和《日内瓦公约》中早有规定,也是久已存在的习惯规范。但在过去,发动侵略战争的罪魁祸首,一向凭借他们的地位逍遥法外,即使在战争失败的情况下,也是把应负的责任推卸给本国人民。第一次世界大战时,由于军国主义德国的野蛮侵略罪行,已提出审判和惩处德皇威德二世的要求,并规定在凡尔赛和约中。这项要求虽未实现,但不等于个人应负战争责任的规范不存在。纽伦堡和东京法庭宪章明确规定:被告的地位,不论是国家元首或政府首脑,不能作为免受惩罚的理由。重申并发展了个人应负发动和进行侵略战争之责任的规范,这是对国际法的重大贡献。[10]可见,从时间上来说,国际社会事后根据行为时已有的国际习惯确立的国际法规则来认定国际犯罪完全是符合罪刑法定原则的。
  其次,在极个别的情况下,在既没有公约又没有习惯可循,而国际社会又认为确有将某行为规定为国际犯罪行为的必要时,通过国际社会公认,国际刑事法律规范对国际犯罪有溯及既往的效力。例如,纽伦堡和东京两个国际军事法庭对主要战犯是以破坏和平罪、战争罪和反人道罪来进行审理的。对破坏和平罪和战争罪可以依据国际条约和国际习惯来认定,而对于反人道罪,在此之前,无先例可考。所谓“违反人道罪”,是指在战争发生前或战争进行中,对任何居民实施谋杀、灭绝、奴化,放逐及其他非人道行为;或基于任何政治、种族或信仰的原因实施的任何迫害行为,不问该行为是否违反行为地的国内法。[11]该罪名的确立是国际刑法中的新事物,此前从未就此罪进行过国际诉讼。[12]加之以前的国际条约和国际习惯对侵略者并没有规定过任何刑罚,因此,有人提出,追究反人道罪的刑事责任,由于其为事后法,也违反了犯罪指控不溯及既往的原则,与“法无明文规定不为罪”相矛盾。[13]为了排除异议,避免麻烦,国际军事法庭明确提出,任何人犯有按照国际法构成犯罪的行为,应对此负责并受到处罚;国内刑法中“法不溯及既往”的规定,不应适用于对战争罪犯的审判。[14]这就为国际刑法排斥罪刑法定原则、允许适用事后法开创了一个先例。又如,为了进一步打击隐藏起来或其他尚未揭露出来的国际犯罪分子,联合国大会于1968年12月26日还通过了《战争罪和反人道罪不适用法定时效的公约》,致使在第二次世界大战中犯有战争罪和反人道罪的德国纳粹战犯克劳斯·巴比,在潜逃40年后,被法国司法当局从南美洲抓获并审判处罚。[15]当然,我们也应该看到,对国际犯罪允许适用事后法这一规范并不是毫无限制的。因为国际刑法作为法律体系的根据是各国意志的协调一致。[16]要在事后确认某一行为为国际犯罪,该行为不仅是有悖于人类和平、进步与发展精神,[17]同时还必须符合经国际社会“公认”这一条件。
  二、在国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性
  如前所述,在有些情况下,即使没有有关的国际条约和国际习惯,只要国际社会公认有必要时,也可以事后签订具有溯及既往的效力的国际条约,确认某一严重危害国际社会共同利益的行为为国际犯罪。能否就此可以认为,只要国际社会需要,就可以根据事后法来认定和惩治国际犯罪?即国际刑法领域并不完全遵守罪刑法定原则。我认为,关于这一问题可以作如下理解:
  首先,国际刑事立法有一个产生、发展到完善的过程,国际社会通过事后公认某种行为为国际犯罪只是在国际刑事立法尚不健全、不完善的产生阶段的一种偶然情况,它是为弥补国际刑事法律规范的不足而出现的一种应急办法。在第二次世界大战结束后,国际军事法庭的宪章和审判实践明确肯定“法不溯及既往”不适用于对战争罪犯的审判及在认定国际犯罪时可以不受“法无明文规定不为罪”的限制,这在当时的情况下是符合客观要求的,也是十分必要的。否则,势必会使给全人类带来重大灾难的战争罪犯逃脱法律的制裁,人类的正义将无从谈起。但是,随着国际刑事法律规范的不断完善,这种情况将会逐步消灭,只要有关的国际犯罪行为在国际刑事法律规范中都能找到相应的规定(包括定罪与量刑),就能真正做到“罪刑法定”了。现在,虽然国际刑事法律规范还不象国内刑法那样,能够通过一部刑法典把所有的犯罪明文加以规定,但关于国际犯罪预防、禁止和惩治,我们都可以从有关的国际条约、国际习惯以及其他渊源中找到相应的法律依据。而且,现代国际刑事立法的发展趋势是要尽可能清楚、明确地将预防、禁止和惩治国际犯罪的国际刑法规则加以编纂。[18]这些都为罪刑法定原则在国际刑事法律规范中的确立提供了条件。
  其次,罪刑法定原则也是国际人权保障的基石,人权的国际保护越来越受到国际社会的关注,罪刑法定原烈可以确保无罪的人免受刑事追究和惩罚,确保被告人和被判刑的人受到公正的处理和人道主义待遇。第二次世界大战后,《联合国宪章》第一次将“人权”规定在一个普遍性的国际组织的文件中,庄严宣告“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸,重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念。”并将“不分种族、性别、语言、或宗教,增进并激励对于全体人类人权及基本自由之尊重

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