查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
论以连续交易的方式操纵证券市场价格罪
【英文标题】 On the Crime of Manipulation the Security Market through Concessive Trading
【作者】 于莹【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2002年
【期号】 6【页码】 81
【全文】法宝引证码CLI.A.1123209    
  中国的证券市场诞生的十余年来,已经形成了一种独特的“庄家文化”,操纵行为屡禁不止,愈演愈烈,成为证券违法犯罪中最常见的一种现象,证券市场犯罪行为的表现是多种多样的,仅操纵行为的手法就千奇百怪。本文仅就我国刑法第182条“操纵证券交易价格罪”中第1款以“连续交易”方式操纵证券市场价格做一较为详细的论述,希望能够抛砖引玉,给大家一点启发,同时就教于各位老师、同仁。
  我国证券法第71条第1款规定:“通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券市场价格”,刑法第182条第1项:“单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格的。”就是禁止通过实际的连续交易方式进行的证券操纵行为。美国证券交易法第9条第1项第2款(§9(a)(1)),日本证券交易法第159条第2项第1款(旧证券交易法第125条第2项第1款)以及我国台湾地区证券交易法第155条第1项第4款均是对该行为的规定。
  我国证券法第71条第1款的立法宗旨在于防止用囤积证券或贱售证券的方式操纵证券市场价格。这种操纵市场的方式一般是行为人先筹足一大笔炒作资金,锁定某种具有炒作潜力并且容易操作的股票,暗中利用不同的账户在市场吸足筹码,然后配合各种炒作题材连续进场拉抬股价,制造多头行情,以诱使投资者跟进追涨,使股价一路飙涨攀升。待股价上涨到一定程度时,暗中趁热于高位小心释出手中持有的股票,甚至融券卖出放空。此时市场交易量明显放大,股价呈剧烈震荡,行为人出清持股后,交易量萎缩,股价失去支撑旋即暴跌,这时再趁低回补吃货,作为下次炒作的筹码,市场操纵者就是用这种“养”、“杀”、“套”、“补”的循环操作方式操纵股价,从股价的上涨和下跌中,两面获利。
  一、本款规定的行为主体
  本款所规范的行为主体,包括可以作为交易主体在集中交易市场直接交易的证券自营商、须委托证券经纪商才可以进行交易的一般投资者以及接受投资者委托的证券经纪商。但有人认为,虽然证券法第71条及刑法第182条规定的主体均为“任何人”,似乎该行为的主体为一般主体。但由于证交所的会员仅限于证券公司,一般投资者是不能在交易所直接进行交易的,而不得不委托证券公司进行买卖。所以,一般投资者是不能成为操纵证券交易价格罪的主体的,而只能通过委托成为本罪的犯罪主体。因为委托的成立必须有受托方才行,所以应该把这种犯罪理解为必要的共犯。这里的问题在于,无论是因委托而构成犯罪,还是因受托而构成犯罪,犯罪的成立是否需要在证券市场上实际进行了欲操纵证券价格的行为。有一种观点认为,由于民法上的委托和受托,并不要求实施了基于委托的内容,因此无论是委托方还是受托方犯罪的成立,都不要求必须实行了操纵行为;但另一种观点认为,证券公司以外的人,通常必须达到共谋共同正犯的程度,才谈得上构成操纵证券交易价格罪的既遂犯。刑法上的共谋共同正犯要求2人以上有共同故意和共同犯罪行为。这样,如果能够认定为犯罪的话,不但要求实施完成操纵行为,而且要求委托人和受托人之间有共同犯罪的目的。这样,显然极难符合犯罪的构成条件。[1]
  从实际情况看,既然证券交易所的交易采取会员制,那么,从形式上讲只有会员才能够成本款的行为主体,但从客户的角度看,如果想要实施操纵行为,通常应把这种意图隐蔽起来,才能让对此一无所知的证券商在交易所代理自己下达买卖的指令,更何况交易的后果也由顾客自己承担(赔赚都归顾客,券商不过是经纪人。)因此证券公司仅仅是作为顾客的工具在起作用,顾客才是实际上的行为主体。而且,从我国刑法第182条看来,用了“任何人”一词,对主体没有限制。如果这样的话,那就是顾客通过证券公司实施了操纵行为。而从这一理解出发,证券公司如果知道顾客的意图仍接受其委托,那顾客就因其委托行为成立操纵证券交易价格罪;证券公司也因受托行为构成本罪。但如果顾客隐瞒了自己的目的,证券公司在不知情的情况下,受托进行买卖,则仅顾客构成操纵证券交易价格罪,证券公司无罪。
  我国刑法第182条第1款规定“单独或者合谋”说明该行为可以由行为人一人完成,[2]也可以与他人合谋共同完成。当与他人合谋完成时,就涉及到本款的共同犯罪问题,我国刑法第22条规定:“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。两人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处,应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”
  我国刑法第182条第1款所规定的“与他人合谋”操纵证券市场(有人称之为联合操纵),显然是一种必要的共同犯罪。没有两个以上的行为人分工配合,就谈不上与他人合谋联合操纵证券市场。作为共同犯罪,联合操纵的成立,应符合三方面的要求:
  第一,联合操纵的犯罪主体必须是两个或两个以上具有刑事责任能力的自然人或者法人,具体到证券市场的实际,应注意以下几点要求:(1)参与联合操纵的各方之间要具有某种实质性的联系,这是构成联合操纵的前提。如果甲在证券市场上进行反常交易,乙在该券种的交易中获利,二者的确一先一后,却不能证明二者之间有什么实质性关系,就不能推定联合操纵的存在;(2)一个独立的个人或机构投资者利用两个股东账户进行证券操纵行为,那么这不是联合操纵,属于刑法第182条第3款的冲洗交易,应按冲洗交易论处;(3)两个或两个以上法人或者其他机构投资者共同实施操纵市场活动的,则涉及法人共同犯罪问题。理论界尚无足够论述,法律也无明确规定。作者认为,两个或两个以上法人或其他机构投资者共同实施操纵市场活动的,属于共同犯罪,但应符合两个基本条件:首先,必须经法人内部决策机关做出决策,或者参与联合操纵的法人代表具有合法授权。如果法人代表超越职权擅自决定参与联合操纵,则不属于法人联合操纵。应由法人代表与参与操纵的其他人员共同承担联合操纵的责任。其次,非法所得也必须归参与联合操纵的法人所有,如果联合操纵的非法所得归参与操纵的法人代表个人所有,也不构成法人联合操纵。共同参与联合操纵的法人,分别根据其在联合操纵中所起的作用,按照刑法有关原理和规定承担刑事责任。如果在一起联合操纵案件中,既有法人参与又有自然人参与时,则分别承担刑事责任。
  第二,联合操纵的共同犯罪人必须具有联合操纵的共同犯罪故意。一方面,参与联合操纵的每一个人都必须知道自己在参与联合操纵,而且知道有其他共同参与者一起实施联合操纵;另一方面,每个参与联合操纵的人都对联合操纵的结果持故意态度。参与联合操纵的各方在实施操纵行为之前,有操纵的约定,即参与操纵的各方就共同实施操纵行为达成共识。如果上述甲和乙之间只是亲友关系,无法证实他们有联合操纵的约定,就无法确定操纵的存在。共同犯罪人约定的核心内容应该是共同操纵,至于如何分工,如何分配利润,不是必备条件。
  第三,联合操纵的共同犯罪人必须具有参与联合操纵的共同犯罪行为。作为共同犯罪,联合操纵在客观上至少有两种表现形式:一是共同作为,即各个操纵者都积极参与了联合操纵的实施。例如,操纵者甲负责散布谣言,操纵者乙负责交易;二是一部分人作为和另一部分人不作为。即操纵者们基于共同的操纵故意,由一部分人的作为和另一部分人的不作为相互配合,共同完成联合操纵。例如,在证券市场上,一个默示、一次应当披露而未公开披露某一重要信息的不作为,都可能意味着某种信息的传递。因此,不作为并不意味着是承担刑事责任的减免条件。[3]
  二、连续交易的行为
  为了诱使他人进行同种证券的交易,行为人往往需要连续进行两个甚至两个以上的多次操纵行为,才能制造繁荣交易的假象。所以行为人实施操纵证券市场的行为,往往需要进行连续交易,或者连续以高价买进,或者连续以低价卖出。只有这样,股价才能慢慢被抬高或慢慢被压低。所以,连续交易的操纵手法不可避免地涉及连续交易的次数、行为的方式、是否包括未成交的报价、是否须证券价格产生波动以及是否包括上市证券的场外交易等问题,需要我们作一一探讨。
  (一)连续的次数
  连续交易须有几次才能成立,或者说须有几次才构成操纵证券交易价格罪中的连续犯?这是我们首先需要讨论的问题。美国证管会在Kidder,Peabody & Co.一案中,认为实际的二个买进行为,并且全部成交,即构成一连串的交易(a series of transactions)[4],学者们也认为,只要两次即可。[5]更有人认为一个委托分二欠成交亦应属之。[6]在时间上这二个以上的交易无须直接相连,中间介入第三者的交易或是在不同的交易日为之,并不妨碍其连续性的认定。[7]台湾的司法实践也认为只要是连续二次以上的交易即可构成连续犯。[8]只是从证券市场的实际操作来看,只有几次交易实在难以被察觉,连续交易往往持续相当长的一段时间才能被发现,所以从各国的实践看,多以日数为计算标准。但千万不可因此误认为必须连续二日以上的买进或卖出才符合连续交易的构成要件。另外还需注意的是,本款既然规定以“连续买卖”作为构成要件,犯罪本身就有连续多次买入或卖出股票的性质,也就是说“连续”作为其犯罪构成的必备要件,不应再作为处罚依据,所以也就无需再依刑法的规定以连续犯论处。
  (二)行为的方式
  利用连续交易的方式操纵证券市场,当欲抬高证券市场价格时,是否须高价买进;而欲压低证券市场的价格时,是否又须低价出售?对此,美、日及我国的证券法均无要求。而台湾证券交易法第155条第1项第1款则要求这一行为的方式应为“连续以高价买入或以低价卖出”。但作者认为,为了使市场价格上杨,追随以前的市场价格提出买进委托即可,没有必要一定得提出比以前的市价更高的买进委托。在欲压低市场价格的时候也是如此,紧跟着以前的市场价格提出卖出委托,也能使市场价格下跌。比如说,A股票现在的市场价为每股10元,如欲提高该股票的价格,不一定非要以高于10元的价格发出买进委托,只要在10元这一价格基础上提出大量的买进申报,由市场供需关系所决定,其他欲买进该股票的投资者就不得不以高于10元的价格才能买进,这样市场价格就上扬了。
  所以,比市场价格更高的买进报价,或比市场价格更低的卖出报价,都是不必要的。股价可以在不提高价格的情形下被炒高,增加买单,也是促成价格上扬的一个办法。因为需求增加,供给也就相对吃紧,这样就逼迫其他人提高价格。所以作者认为,象台湾证券交易法那样要求行为方式必须是“高价买入或低价卖出”,没有必要,不如美、日及我国证券法在认定标准上具体而客观。
  (三)成交价格与连续交易行为
  以连续交易的方式操纵证券市场价格,是否包括未成交的报价?根据美国证管会的解释,所谓交易(transaction)比买(purchase)或卖(sale)的含义更广。在拍卖市场上,只要有下标单(bid),即使未被对方接受,也可以影响成交价格。因为这一行为的结果,通常会迫使其他投标人抬高出价。[9]日本学者见解不一,有认为买卖交易包括尚未成立契约的买进申报和卖出申报,[10]有认为仍须以根据委托、受托使买卖契约成立为前提。[11]但我们认为,从我国证券法第71条第1款及刑法第182条第1款的规定来看,应限于报价后有相应的卖单或买单承接而达成交易的情形才可构成本罪,若仅以“报价”作为定罪量刑的依据,似有不妥。
  (四)证券价格变动与连续交易行为
  作者认为,本款所规定的犯罪为行为犯,而非结果犯。因此出于拉抬或压低证券价格的故意,有连续买卖的行为,就可以构成本罪,不一定非要产生其所期望的高价或低价。行为的结果——即证券价格到底有没有被抬高或压低,只是衡量其行为社会危害性的一个尺度。至于价位抬高或压低到何种程度才能作为衡量标准,不应以该有价证券所属公司的净资产值作判断,而应以市场供需所形成的合理价位来考虑。
  美、日证券法均以连续交易造成证券交易活跃的假象或影响了(抬高或压低)证券交易价格作为其构成要件。换言之,制造交易纪录和改变证券价格,二者择一即可。[12]但从两国的司法实践来看,仅给人造成交易活跃的假象,没有引起证券价格变动就被追究法律责任的案例从未有过,所以,无从考证美国及日本对此类案件是如何认定的,换言之,到底到什么程度才是“使人误以为某种证券交易活跃”,实务中没有提供一个标准。但一般认为,须衡量各种情况后加以判断,亦即将该交易进行以前买卖交易的状况、数量同交易后的情形作综合判断;而另一个标准——市场

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
哎哟不错哦
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1123209      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多