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【期刊名称】 《地方立法研究》
嵌入国家制定法的立法技术
【副标题】 以社区治理的相关规范为例
【英文标题】 Legishative Technology of the Embedding of National Statutes with the Example of the Relatice Norms in the Community Governance
【作者】 陈光
【作者单位】 大连理工大学人文与社会科学学部法律系{副教授、硕士生导师,法学博士}
【分类】 立法学
【中文关键词】 立法技术;社区治理;国家制定法;规范嵌入
【英文关键词】 legislative technology; community governance; national statute; norm embedding
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 40
【摘要】 国家制定法是社区治理的主导性规范,它不仅通过调整相关主体的交往行为发挥影响,还通过嵌入于其他规范产生作用。对此,我们可以选取有关规范性文本,来分析社区治理中国家制定法在公共政策、软法等中的嵌入方式。例如,我们通过对《城市居民委员会组织法》《物业管理条例》等国家制定法与公共政策及软法进行语言分析可知,将国家制定法嵌入公共政策的方式主要有直接转入式、间接延伸式和混合式三种,嵌入软法则通过作为依据、作为原则和作为规则三种方式。不仅如此,社区治理中国家制定法、公共政策和软法等不同规范之间的边界有一定的模糊性,各种形式的规范之间也存在相互嵌入的现象。立法者应当通过改进国家制定法规范嵌入技术,促使社区治理多元规范的有机衔接与合作,形成更为系统的“整体性规范”,从而以规范合力推动社区治理规范化乃至法治社会建设。
【英文摘要】 The national statutes are the leading norms of the communuty governance, which not only play a role by regulating the communicative actions of relative subjects, but also militate by embedding in other norms. We can select some normative texts to analyze the embedding modes of national statutes in public polices and soft laws in the community governance. For example, we can know that there are three modes of national statutes embedding in the public policies, such as direct-transferring mode, indirect-extending mode and mixed mode, however, national statutes could embed in the soft laws as grounds, as principles and as rules, by making language analysis with national statutes such as Urban Committee Organization Law and Regulation on Realty Management and other public policies and soft law documents. Furthermore, the boundary among different norms in the community governance such as national statutes, public policies and soft laws is a bit vague, as well as embedding in each other among different kind of norms. The lawmaker should promote the multiple norms in the community governance to link and collaborate organically and to formulate more systematic whole norm by improve the national statutes norm embedding technology so as to make the multiple norms develop better joint forces of norms in the community governance normalizing and even the building of society with rule of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1246709    
  
  社区作为社会的基本单元,其治理的规范化程度是衡量法治社会建设水平的重要指标。如何定位并发挥好国家制定法的作用,协调好国家制定法与公共政策、软法等规范之间的关系,则是实现社区治理规范化的一个基础性课题。国家制定法如何有机地被嵌入社区治理并对社区治理实践产生实际效力,则是这一课题的核心问题之一。对于国家制定法嵌入社区治理的研究,至少包括法律社会学视角下的研究和立法技术视角下的研究。前一个视角强调的是国家制定法通过哪些具体的机制作用于社区治理,从而将国家制定法的应然效力转变为实然效力;后一个视角关注的则是社区治理中国家制定法与其他规范之间是如何相互衔接与协调,从而形成综合的社区治理规范体系。本文主要从立法或规范嵌入技术的视角,选取几部与社区治理有关的国家制定法、公共政策和软法等成文性规范文件,考察这些不同形式的规范性文件在语言表达方面的特点及内容上的关联,从而找出国家制定法与其他形式的规范之间衔接与协调的规律,更好地推动国家制定法与其他规范之间的有机衔接和有效嵌入,发挥“整体性规范”在社区治理法治化乃至整个法治社会建设中的作用。
  一、研究视角的确定与研究文本的选取
  (一)研究视角的确定
  社区治理兼具实践性、规范性和技术性。社区治理的实践性是对社区中各类主体日常生活与交往活动属性的概括,也是规范性和技术性存在和作用的前提。社区治理的规范性是从制度层面对社区治理属性的一种描述,所要表达的是社区治理实践的各个领域或维度都离不开相应的规范。社区治理的技术性既是指社区治理实践需要相应的工作技巧,也是指社区治理规范的衔接与适用技术。社区治理的这三种属性,为学者们研究社区治理问题提供了多种视角。运用法律社会学的理论,对社区治理中的某一种规范或多元规范的功能及实然效力等进行考察分析,是一种常见的研究进路。如梁迎修对社区治理的法治化进行了探析并认为:“在过去二十多年的探索实践中,我国城市社区治理法治化取得了较为突出的成就,但仍存在着相关立法内容滞后、制度设计不科学、法律缺乏实效等问题,需要通过采取提高立法质量、加大法律实施资源投入等措施来加以解决。”[1]也有学者运用公共管理学理论,研究了社区治理中的秩序与制度问题,认为社区建设的发展、社区自治的推进取决于社区治理由行政单中心秩序向多中心秩序的“嬗变”。由公共责任理念引导、公共规则规制的社区多中心治理秩序,将是摆脱“公地困境”、激发社区治理多中心因素的积极性和主动性、促进集体行动和社区善治的重要条件。[2]无论是法律社会学的视角还是公共管理学的,都侧重于对社区治理实践性与规范性的研究。其实,社区治理的实践性和规范性都内含相应的技术性。实践层面的技术性不同于规范层面的技术性,前者指向的是社区公共事务处理中的一套治理方法或工作技巧,后者则主要关注社区治理多元规范之间衔接、协调及其适用中的技术。本文将以规范层面的技术性问题为研究对象,探讨的是立法或规范嵌入技术。
  立法是一项技术性很强的专业活动。周旺生认为:“立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。”[3]对于立法技术的外延,学者们并未形成较一致的看法。在立法实践中,立法结构技术、立法语言技术、立法活动技术和立法协调技术是四类最常使用也最为重要的立法技术。当然,这四类立法技术相互之间又存在不同程度的关联。例如,立法活动技术具体包括立法起草技术、立法修改技术、立法解释技术、立法评估技术和立法认可技术等,这些具体的立法活动技术又不可避免地会涉及立法语言的表达问题和立法结构技术等,从而与立法语言技术和立法结构技术形成交叉。一般而言,立法技术体现于立法活动过程和立法文本,是一种向内的专门技术。但是,部分立法技术如立法评估技术、立法认可技术和立法协调技术等也具有向外性,即这些技术不限于立法活动和立法文本自身,还涉及与其他社会活动或社会规范的关系。立法嵌入技术同样如此。完整的立法嵌入技术既包括立法的内部嵌入技术,也包括立法外部嵌入技术。立法的内部嵌入技术指的是下位法对上位法所规定的原则或规则的承接与延伸,或者同一效力位阶的不同规范性法文本之间的相互衔接;立法的外部嵌入技术则是指国家制定法对其他类型规范形式的嵌入,即国家制定法的相关规定或内容通过某种方式或机制,进入其他形式的规范如公共政策、软法等之中,作为其他形式的规范的一部分。此外,国家制定法进入特定的社会关系并发生作用的方式或机制也可以被视为一种立法的外部嵌入技术。
  社区治理中国家制定法在其他规范的嵌入,不仅仅是一个技术层面的问题,对于改进社区治理中多元规范的融贯性以发挥其综合作用,也具有重要意义。在全面依法治国的今天,除了强调国家制定法的实施与运行,还重视国家制定法与其他形式的规范(如公共政策、软法、党内法规和民间法等)之间的衔接、协调与合作。需要指出的是,研究社区治理中国家制定法在其他成文规范中的嵌入技术,是从国家制定法的角度出发所做的分析,故称其为一种立法嵌入技术,但这一视角并不意味着仅对国家制定法做语言分析,还包括对公共政策和软法等在内的所有规范进行语言关联性分析。本文将选择若干与社区治理相关的国家制定法、公共政策和软法,对这些规范文本在语言表述上的特点及其关联进行分析,总结国家制定法所设定的原则与规则是如何被嵌入其他规范性文件的。
  (二)研究文本的选取
  与社区治理相关的规范性文件有很多,本文主要选取与社区居民自治和物业管理相关的规范性文件,如《城市居民委员会组织法》《物业管理条例》《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》和《××社区管理规约》等,作为主要的分析文本。为了保证问题研究的完整性,《物权法》《辽宁省物业管理条例》和《中共中央国务院关于加强和完善城乡社区治理的意见》等也被作为分析的对象。所选取的分析文本在规范类型上可分为三类,即国家制定法、公共政策和软法。在数量上,每一类规范文本各选取6部。由于国家制定法是文本分析的源发性规范,所以主要根据其与社区治理的紧密程度来选取;而其他规范文本,则是根据国家制定法的内容及分析需要来确定。具体而言,本文所选取的各类规范性文本如下列表1至表3所示。
  表1有关社区治理的国家制定法

┌──┬───────┬───┬───────────┬────────┬────┐
│序号│制定法名称  │所属类│调整对象       │制定机关    │制定时间│
│  │       │型  │           │        │    │
├──┼───────┼───┼───────────┼────────┼────┤
│1  │物权法    │法律 │业主的建筑物区分所有权│全国人民代表大会│2007年 │
│  │       │   │、相邻关系等     │        │    │
├──┼───────┼───┼───────────┼────────┼────┤
│2  │城市居民委员会│法律 │城市居民委员会的组织与│全国人民代表大会│1989年 │
│  │组织法    │   │运行         │常务委员会   │    │
└──┴───────┴───┴───────────┴────────┴────┘

  (续上表)

┌──┬─────────┬────┬────────┬────────┬────┐
│序号│制定法名称    │所属类型│调整对象    │制定机关    │制定时间│
├──┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤
│3  │物业管理条例   │行政法规│物业管理活动  │国务院     │2018年 │
├──┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤
│4  │业主大会和业主委员│部门规章│业主大会和业主委│房和城乡建设部 │2009年 │
│  │会指导规则    │    │员会活动住   │        │    │
├──┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤
│5  │辽宁省物业管理条例│地方性法│物业管理活动  │辽宁省人民代表大│2008年 │
│  │         │规   │        │会常务委员会  │    │
├──┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤
│6  │大连市实施《物业管│地方政府│物业管理活动  │大连市人民政府 │2009年 │
│  │理条例》办法   │规章  │        │        │    │
└──┴─────────┴────┴────────┴────────┴────┘

  在这6部国家制定法中,全国人大或其常委会制定的法律有两部,行政法规1部,部门规章、地方性法规和地方政府规章各1部。从调整对象或内容来看,除了《城市居民委员会组织法》外,其他5部都与社区物业管理活动有着直接的关系。通过分析立法文本不难看出,这6部规范性法律文件之间也存在相互衔接的关系。尤其是在对物业管理活动的调整方面,《物权法》可以被视为基本的法律依据,《物业管理条例》是直接调整物业管理活动的行政法规,而辽宁省和大连市两部立法的直接依据便是《物业管理条例》。这是国家制定法体系内部所存在的规范配套、衔接与嵌入现象。
  表2有关社区治理的公共政策

┌──┬─────────┬──────┬──────┬─────────┬───┐
│序号│政策名称     │发文号   │调整对象  │制定机关     │制定时│
│  │         │      │      │         │间  │
├──┼─────────┼──────┼──────┼─────────┼───┤
│1  │关于在全国推进城市│中办发〔2000│城市社区建设│政部(并经中共中央│2000年│
│  │社区建设的意见  │〕23号   │民     │、国务院同意和转发│   │
│  │         │      │      │)        │   │
├──┼─────────┼──────┼──────┼─────────┼───┤
│2  │关于进一步推进和谐│民发〔2009〕│和谐社区建设│民政部      │2009年│
│  │社区建设工作的意见│165号    │      │         │   │
├──┼─────────┼──────┼──────┼─────────┼───┤
│3  │关于加强和改进城市│中办发〔2010│城市社区居民│中共中央、国务院 │2010年│
│  │社区居民委员会建设│〕27号   │委员会建设 │         │   │
│  │工作的意见    │      │      │         │   │
├──┼─────────┼──────┼──────┼─────────┼───┤
│4  │关于加强和完善城乡│中发〔2017〕│城乡社区治理│中共中央、国务院 │2017年│
│  │社区治理的意见  │13号    │      │         │   │
├──┼─────────┼──────┼──────┼─────────┼───┤
│5  │关于加强社区警务建│公通字[2002│社区警务建设│公安部、民政部  │2002年│
│  │设的意见     │]42号   │      │         │   │
├──┼─────────┼──────┼──────┼─────────┼───┤
│6  │关于规范物业管理区│大公发〔2010│社区物业管理│大连市国土资源和房│2011年│
│  │域保安管理工作的通│〕35号   │区域保安管理│屋局       │   │
│  │知        │      │      │         │   │
└──┴─────────┴──────┴──────┴─────────┴───┘

  有权制定社区治理相关公共政策的部门很多,而且党和国家机关都可以单独或联合出台相应的社区治理公共政策,如表中所选取的政策性文件中,有3部由中共中央办公厅和国务院办公厅联合制定或同意。由于社区治理很多事务与民政部门相关,所以民政部和地方民政局出台的相关政策较多。就内容而言,社区治理公共政策涉及整体建设、社区警务、纠纷调解、公共卫生服务、社区法律服务等方面。在选取上述政策性文件时,本文既注重选取对社区治理具有总体指导意义的政策,如在社区建设与治理发展进程中由中共中央和国务院发布的几个具有里程碑意义的政策性文件,同时也注意政策制定主体以及调整事务或对象的集中性,即主要围绕社区物业管理和公共秩序维护相关的政策性文件。
  表3有关社区治理的软法

┌──┬─────────────┬──────┬──────────┬────┐
│序号│软法名称         │调整对象  │制定主体      │制定时间│
├──┼─────────────┼──────┼──────────┼────┤
│1  │大连市住宅区地上停车场管理│住宅区地上停│大连市国土资源和房屋│2011年 │
│  │规定(示范文本)     │车场管理  │局         │    │
├──┼─────────────┼──────┼──────────┼────┤
│2  │大连市社区规范化建设标准(│社区规范化建│中共大连市委组织部、│2014年 │
│  │试行)          │设标准   │大连市民政局    │    │
├──┼─────────────┼──────┼──────────┼────┤
│3  │社区自治章程       │社区自治事务│××市西城社区   │2013年 │
├──┼─────────────┼──────┼──────────┼────┤
│4  │管理规约         │物业管理  │大连市××小区   │2018年 │
├──┼─────────────┼──────┼──────────┼────┤
│5  │业主大会议事规则     │业主大会议事│大连市××小区   │2018年 │
├──┼─────────────┼──────┼──────────┼────┤
│6  │调解须知         │社区调解  │大连市某社区司法所 │2011年 │
└──┴─────────────┴──────┴──────────┴────┘

  社区治理软法的具体表现形式有很多种,而且每种形式的软法各有其特点,但同一种形式的软法在内容、体例和语言表达等方面差别不大。由于本文从国家制定法出发来分析社区治理软法与其在规范语言表述上的关联,所以有些形式的软法就难以被纳入分析的范畴。尽管如此,本文还是尽量选取了多种形式的软法文本,如示范文本、标准、自治章程、规约、议事规则和须知等。既然每种形式的软法相差不大,所以在数量上并没有选择过多的社区治理软法文本,而是根据分析和研究的需要,随机选取。
  当然,社区治理中的成文规范除了国家制定法、公共政策与软法之外,还有党内法规或党内规范性文件。考虑到国法与党规属于两套性质不同的规范体系,两者所调整的主体与事务具有较大差异,尽管在社区治理中国家制定法与党内法规(含党内规范性文件)具有千丝万缕的关联,两者之间也有一定的相互衔接与协调,但这不同于本文所要分析的核心问题——国家制定法的规范嵌入技术问题,因此党内法规(含党内规范性文件)并未被纳入国家制定法的嵌入对象来加以分析。接下来,本文就以所选取的文本为例,分析国家制定法在公共政策和软法中的嵌入方式或嵌入机制。
  二、国家制定法在公共政策中的嵌入:以《城市居民委员会组织法》为例
  公共政策是社区治理中非常重要的一类规范形式。从语言表述上看,公共政策与国家制定法的语言表述方式、风格或特点大不相同。这与二者的规范属性和功能不同有关。具体而言,“法律必须具有高度的明确性,每一部法典或单行法律和法规,都必须以规则为主,而不能仅限于原则性的规定,否则就难以对权利义务关系加以有效的调整。而政策则不同,有些政策文件主要或完全由原则性规定组成,只规定行为方向而不规定具体的行为规则”[4]。基于此,我们很难从规则层面来分析两者在语言表达上的关联。然而国家制定法和公共政策在调整同一领域或事务时,两者在规范功能或目标方面往往会有一致性。肖金明指出:“政策不是与法律相去甚远甚至相反的事物,政策与法律有差异,其表现形态、运作方式和效力表现不同,两者也有共性,它们的方向、精神和作用是共同的。”[5]据此,我们可以从这一契合点出发,选择社区居委会为对象载体,分析国家制定法和公共政策在调整社区居委会相关职责与活动时的语言表达问题。
  社区居民委员会是《宪法》规定的基层群众性自治组织,其具体的组织与活动规则主要规定于1989年全国人大常委会制定的《城市居民委员会组织法》。居民委员会在社区治理中发挥重要的作用,被有的学者称为一个“正式”的组织。具体而言,“其一,这是一种由政府直接领导并建立的‘非国家组织’,在全国范围内普遍地承担提供社区基本公共产品和服务的职责。其二,居委会是唯一一个被写入宪法的社会组织”[6]。因此,不仅仅是《宪法》与法律对居民委员会做了规定,关于加强社区居委会组织建设的要求与措施也几乎存在于每一部中央出台的相关政策性文件中,2010年中共中央、国务院专门制定了《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》。众所周知,《宪法》和法律至上是全面依法治国的基本原则,也是处理《宪法》和法律与其他类型的规范效力等级的基本原则。就《城市居民委员会组织法》与相关政策性文件的关系而言,前者作为规定基层群众性自治制度这一基本政治制度的基本法律,在整个有关居民委员会的法律或规范体系中处于基本法地位,是制定与实施包括公共政策、软法等在内的所有规范的基本依据。在这个意义上,公共政策中有关居民委员会的制度或举措,就可以被视为对《城市居民委员会组织法》的具体实施,反过来也可以被视为该部法律在相关公共政策中的嵌入或延伸。根据《城市居民委员会组织法》的某些规定在相关公共政策中存在或表述方式的不同,我们可将国家制定法嵌入公共政策的方式分为直接转入式、间接延伸式和混合式三种基本类型。
  直接转入式是指将《城市居民委员会组织法》所规定的条款内容直接纳入政策文件,作为公共政策的一部分加以表述。例如,《城市居民委员会组织法》2条第1款规定:“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”该款规定是对《宪法》111条关于城市居民委员会性质规定的延伸,也可以被视为《宪法》在《城市居民委员会组织法》中的内部嵌入。如果将《宪法》111条的规定视为创设城市居民委员会制度的元规则的话,那么《城市居民委员会组织法》中的这一款规定则是仅次于元规则的基础性规则。政策性文件中所出现的相同或类似表述皆是以此为依据,或者说是此款规定在政策性文件中的直接转入或嵌入。如《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》这一政策性文件开篇即言:“我国城市社区居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”《关于在全国推进城市社区建设的意见》也有类似表述:“社区居民委员会的根本性质是党领导下的社区居民实行自我管理、自我教育、自我服务、自我监督的群众性自治组织。”尽管这些表述在不同政策文件中略有差异,但显然是从《城市居民委员会组织法》直接转入的。
  间接延伸式则是指政策性文件并不直接转入或引述国家制定法中的有关规定,而是通过设定目标、提出举措、建立制度和创制规则等方式,对国家制定法所确定的立法宗旨、理念及所规定的原则等做出延伸式表述,使后者未曾或不便充分表达的内容借助更为灵活具体的语言加以表达。“法律不是一个自给自足的规范体系,如果不能制定和有效地利用政策手段,一部法律就很难发挥效应。在一些教科书里,法律被视为政策实现的工具。实际上,政策亦是法律实施的工具。”[7]国家制定法在政策中的间接延伸式嵌入大多是为了更好地实施国家制定法的有关规定。从法律类别上看,《城市居民委员会组织法》是一部组织法而非行为法,其大部分条款都是关于居民委员会的性质、任务、构成和基本活动准则等组织性原则或规则。这部法律的主要功能是建立城市居民委员会的基本制度框架,并没有对居民委员会具体的发展举措、工作制度和行为准则等做出较为细致的规定。这也为公共政策和软法等提供了补充作用的空间。因此,公共政策中有关居民委员会的表述多为建构、改进或落实某项具体的措施或制度。这也是公共政策与国家制定法具有内在一致性的体现。
  例如,《城市居民委员会组织法》4条第1款规定:“居民委员会应当开展便民利民的社区服务活动,可以兴办有关的服务事业。”至于居民委员会应当开展哪些“便民利民的社区服务活动”,以及应当兴办哪些“有关的服务事业”,这些在该部法律中并没有明确规定。显然,该款规定使用了模糊语言。模糊语言的使用属于立法活动中常见的一种技术现象。其功能除了适应复杂多变的社会生活之外,也为公共政策等进行规范延伸提供了必要的空间。《民政部关于进一步推进和谐社区建设工作意见》就针对该款规定,指出了具体的服务方式与服务领域,即“依托社区服务中心和社区服务站,积极推进以就业、社会保险、社会救助、社会治安、医疗卫生、计划生育、文化、教育、体育为主要内容的政府公共服务覆盖到社区,促进实现城乡基本公共服务均等化”。《关于加强社区警务建设的意见》和《关于规范物业管理区域保安管理工作的通知》这两个政策性文件,都可以被视为在具体落实社区治安或公共秩序维护的服务内容。再如,《城市居民委员会》第13条和第14条规定了居民委员会可以设立若干具体工作委员会和居民小组,但对于如何在不同地区的不同社区进行设立并没有具体规定。《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》则对此做了延伸性规定,即“调整充实社区居民委员会下属的委员会设置,建立有效承接社区管理和服务的人民调解、治安保卫、公共卫生、计划生育、群众文化等各类下属的委员会,切实增强社区居民委员会组织居民开展自治活动和协助城市基层人民政府或者它的派出机关加强社会管理、提供公共服务的能力”。不仅拓展了居民委员会的组织工作机制,而且在语言表述上也进一步明晰了相关工作委员会的功能。
  由于政策性文件的语言表述较为灵活,国家制定法在很多情况下是以混合的而非单一的方式嵌入公共政策之中。也就是说在政策性文件中,有些内容或文字的表述来自国家制定法,同时也会根据需要延伸或拓展国家制定法的有关规定。例如,《城市居民委员会组织法》3条规定了居民委员会的6项任务,包括宣传《宪法》和法律、办理公共事务和公益事业和调解民间纠纷等。《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》专设一个部分,就如何“进一步明确城市社区居民委员会的主要职责”提出了具体举措,包括依法组织居民开展自治活动、依法协助城市基层人民政府或者它的派出机关开展工作以及依法依规组织开展有关监督活动三个方面,而围绕这三个方面又列举了所要进一步明确和加强的具体工作事项、工作目标和工作制度等。比较这两个规范性文件中关于居民委员会任务与职责的规定,不难看出,后一个政策性文件是对前一个国家制定法中相关规定的进一步明确与拓展。其中,有些表述如“要宣传宪法、法律、法规和国家的政策”,“办理本社区居民的公共事务和公益事业”和“调解民间纠纷”,等等,可以被视为《城市居民委员会组织法》3条规定在该部政策性文件的直接转入。在直接转入国家制定法有关规定时,公共政策也对这些规定做了相应的延伸,如具体规定了居民委员会该如何依法协助城市基层人民政府及其派出机关开展工作,以及如何维护居民的合法权益等。
  需要指出的是,上文提到的很多政策性文件并没有关于国家制定法作为其依据的表述,而大多强调了政策制定时党和国家总的路线方针的影响。例如,在《民政部关于在全国推进城市社区建设的意见》中并无一处提到《

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