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【期刊名称】 《地方立法研究》
法制监督视野中的检察与监察
【英文标题】 Procuratorial Work and Supervisory Control in the Perspective of Legality Supervision
【作者】 毛玮【作者单位】 中山大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 宪法学【中文关键词】 法制监督;法律监督;检察;监察
【英文关键词】 legality supervision, legal supervision,procuratorial work, supervisory control
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 110
【摘要】 以所维护的秩序结构为标准,广义的法可以区分为规范性法律和建构性法令两个基本类型,与此相应,法制监督也有检察与监察两大类。在由独立主体构成的规范性秩序中,法律监督是通过主体主张权利的方式实现的;当国家以权利主体的身份充当原告时,其追诉违法或犯罪的职能便是检察。在由中央组织领导的建构性秩序中,法纪监督通过自上而下的控制来实现,当设置专门机构履行这种职能时,便是监察。检察机关的法律监督职能以追诉为基础,即代表国家提起刑事、民事或行政诉讼,并从追诉派生出侦查监督、审判监督和执行监督权。监察机关的法纪监督职能则以调查为基础,同时包含职务犯罪侦查、职务违法处分、职务违纪风评、职务违宪弹劾等辅助性的监察职权。
【英文摘要】 According to the social structure it maintains, the law in a broad sense can be divided into two basic types: normative law and constructive law, accordingly, legal supervision also has two categories: procuratorial and supervisory. In the normative order constituted by independent subjects, legal supervision is realized by the way that the subject claims rights to the court; when the state acts as the plaintiff as the subject of rights, its function of prosecuting violations or crimes is procuratorial. In the constructive order led by the central organization, the supervision of law and discipline is realized through top-down control, when a specialized agency is set up to perform this function, it is supervision.The legal supervision function of procuratorial organs is based on prosecution, that is, to initiate criminal, civil or administrative litigation on behalf of the state, and derive the power of investigation supervision, trial supervision and execution supervision from prosecution. On the other hand, the supervisory functions of the supervisory organs are based on investigation, and include auxiliary supervisory functions such as investigation of duty crime, punishment of illegal official act, critique of poor performance, impeachment of unconstitutional behavior, etc.
【全文】法宝引证码CLI.A.1246730    
  监察委员会设立后,将职务犯罪的侦查权从检察机关剥离,对我国人民检察院的法律监督机关这一宪法定位带来了挑战,但同时也提供了新的机遇。长期以来,我国检察权的性质始终难以达成明确的理论共识,其根源就在于检察机关职能的多重化。此次监察委员会对检察院部分职权的接管恰好为重新定义检察权的内涵提供了契机;而检察与监察在宪法上的并立,也将为我国的法制监督创造新的格局。
  如何在法理上明确定位检察与监察,以及如何协调两者的权力关系,需要立足于检察与监察的在宪法上的关系,同时又不能完全拘泥于现有法条的规定,而应当力求其法理之应然。
  一、法制监督的发生学分析
  (一)法的历史演化
  在法的最广义概念中,检察与监察都属于法制监督权范畴,但显然又属于不同性质的监督权,否则宪法也没有必要将两者予以剥离。法的分类标准和方法有很多种,就检察与监察的比较而言,最有价值的分类角度应当是其所调整的社会关系,以及由此形成的社会秩序。在自由平等的秩序中,监督是彼此对抗式的,检察属此类;在金字塔形等级秩序中,监督必须组织化,是为监察。
  哈耶克根据进化论理性主义与建构论理性主义的区别,将社会秩序分为两种:一种是自生秩序或自发秩序,另一种是人为秩序或建构秩序。自发秩序在社会成员彼此独立的状态下自然地出现,建构秩序必须在人为设计和中央组织的调控下才能形成。[1]这两种秩序的运行机制和规范取向迥然有别乃至于相反:自发秩序的形成和健康运转,需要在成员之间形成清晰而有效的权利边界区划,否则不足以定分止争;建构秩序需要成员对共同体的忠诚和上级对下属的合理掌控,否则就会陷入一治一乱的历史循环怪圈。
  自发秩序作为一种“人之行动而非人之设计的产物”[2],它的运行只依赖于分散的各要素之间的相互协作,而不需要一个中心机构的操控。但什么样的规则可以使各要素之间的协作成为可能呢?哈耶克认为,“乃是那些每时每刻都能对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”[3]。因此,规范性准则只负责切蛋糕,而不过问拥有蛋糕的人如何享受或处置自己的蛋糕,自发秩序就在这种成员各自独立的非组织化状态下形成。[4]
  建构性秩序是由中央机构人为设计并操控的秩序,哈耶克认为它甚至可以被称为一个“组织”。在这种组织中,“秩序须以命令与服从的关系为基础,或者以整个社会的等级结构为基础,从而上级最终是某个最高当权者的意志,决定着每个人必须做的事情”[5]。建构性秩序所依赖的行为规则相当于狄骥所说的建构性法律,它的产生源于立法创制,而非自发演变。
  任何共同体都是由这两种秩序共同维系的,不可能存在完全自发的秩序或纯粹依靠人为监控而运行的社会秩序。私法属于自发秩序,而公法大体上属于建构秩序。
  (二)法的人为制定
  近代西方多崇尚所谓三权分立制度。严格的三权分立要求国家权力一分为三,分别由立法机关、行政机关和司法机关行使,其中只有立法机关才可以立法。这种制度设计在表面上防止了任何一种权力的独大,避免了单项的、绝对的命令与服从关系的产生。同时这些权力之间的分立在一定程度上使各种权力主体之间形成宪法层面的彼此牵制,技术性地防止了任何可能膨胀的权力,这较之于中世纪那种“制约权力的形而上努力”无疑是一种进步:与宗教信仰或儒家式的观念性制约相比,以权力制约权力才能真正有效地实现驾驭权力的目标。
  然而,主权尤其是人民主权的理论对三权分立制度形成了严峻的挑战。根据霍布斯的主权理论,法院不能自行解释法律,而只能机械地适用立法机构所颁布之完备的制定法。[6]主权学说主张法律必须由立法机构制定和解释,司法机构只能严格执行既定规则,因为立法已为所有具体案件之最终判决结果给出了详尽而明确的指示。更为极端的例子发生在近代欧陆法典化运动之后。腓特烈大帝规定法官审理案件必须严格依照法典进行,禁止对法典做任何解释;遇疑难案件,法官必须将解释和适用法律问题提交一个专为此目的而设立的“法规委员会”,否则会因为冒犯皇帝而招致严惩。[7]在这种情况下,司法分支所谓的独立性便不复存在。
  人民主权将主权观念推向了极致,立法权在某种意义上成为一种不受约束的权力,因为民主的合法性不但不能质疑,反而是评价其他一切合法性的根据,通过民主选举所产生的代议机关是防止专制的最终依靠。哈耶克认为这种民主观念必须预设:“某个人知道所有相关的事实,而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建构出一种可欲的社会秩序。”[8]而不受限制的民主立法必然会导致立法权的异化:“一个拥有无限权力的议会所处的位置,会使它利用这种权力照顾特殊群体或个人,并因此不可避免地变成一个通过分配具体利益来为它的支持者提供特殊好处的机构。”[9]
  立法的任务本来是制定普适的规则,但分配资源以照顾某个群体或个人,属于不折不扣的政策行为。原本通过规范制定来限制行政权的立法机构,逐渐地将制定政策作为自己的主要工作,越来越像是行政体系的立法部门,结果是政府治理与民主立法逐渐合流,立法权与行政权不再可能严格区分。立法权与行政权的结合使三权分立原则渐趋于解体。哈耶克认为:“当这种一身兼有二任的机构履行政府职能的时候,它事实上是不受任何普遍规则约束的,因为它可以随时制定一些能够授权它去做即时性事务的规则。这种机构就某个具体问题所做的任何决定,都会自动地使它所违反的任何先已存在的规则失去效力……以民主方式控制政府的理想与用法律限制政府的理想,乃是两种极为不同的理想;所以说,如果把制定规则的权力与政府治理的权力都置于同一代议机关之手的话,那么我们就可以肯定,这两种理想无法同时得到实现。”[10]
  为了防止立法与行政的权力集于一身,哈耶克曾经提出分别创设立法议会与行政议会的构想。但该构想必然包含这样的预设:宪法制定者有能力预见自发秩序所需要的普遍规则的内容及其自发形成的时间,并有能力将它与建构性规则严格区分。这显然违背了他一贯高调宣扬的进化理性观念。哈耶克所极力批判的现象,不过是表明立法不可避免地同时具有规范性和建构性。若国会立法幸运地吻合了自发秩序,那么它就是规范性法律;否则不能自行运转而须运用行政手段人为推行的立法,就只能是建构性法令。
  (三)法的实施方式
  规范性法律与建构性法令只是事后的理论分类,立法机关在起草和通过法案时没有能力也没有必要严格区分它们。但在法理层面,法的实施有必要区分为自主与管制两种模式。
  当今世界,无论东方或西方,民选代议机构虽然通常被称作“立法机关”,但其绝大部分工作并不是制定或批准作为一般行为准则的法律,而是指导政府为解决特定问题而采取特定的行政措施。行为准则性的规范和授权政府采取特定行政措施的决议都被笼统地称为“法律”,导致了抽象性法律与具体性命令之间的混淆。
  但法律与命令还是比较容易区分的。真正引起法理性混乱的,是那些表面是行为规范而实质上是授权性决议的那些所谓“法律”。自发秩序与建构秩序的根本区别,在于它是否需要行政权的强制推行来实现:自发秩序无需行政权力,而建构秩序的运行则必然依赖于行政权。因此立法的规则也可以划分为两个基本类型:不依赖于行政权而自动运转的规范,典型如民法;以及必须通过行政权来实施的管理性立法。[11]近代以来人类追求法治反对人治的理想,某种程度上可以简化为推广私法而反对公法、推广民法而反对“行政法”的努力。这正如哈耶克所做的那样。
  孟子有云:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”[12] “善”是指善良意愿及风俗,实即礼也;法是指“设之于官府而布之于百姓”的法令。儒家与法家对法的含义并无大争议,两家的不同在于前者重礼而后者重法:前者“法先王”因此强调历史传承,后者“法后王”而强调令行禁止。现代人所谓的民法属于“善”的范畴,行政法无疑属于“法”的范畴。依孟子所言,则“私法不是法”,依哈耶克所见,则“公法不是法”。[13]
  下文要关注的问题是,什么样的立法可以自发运行,从而是规范性的,什么样的立法必须借助行政权力推行,从而是建构性的。对于当事人而言,规范性法律保障的是自由,因而可以自行;建构性法令却限制人的自由,因此必须借助外力予以推行。明确地区分了你的与我的,则所有违反法律的行为,也同时是对某个当事人权利的侵犯,因此权利人对自身权利的维护就相当于“执法”。建构性法令之所以必须交由专门执法机构来强制实施,则是因为它与当事人权利的脱节。
  权利是预先划定的当事人正当行为之边界。虽然在这个边界发生争议时需要法院的事后介入,但这个边界在理论上必须是预先存在的,法院的裁判只是澄清它,而非事后填补它。这意味着需要执行机关事后制定细则的立法,都属于建构性法令,尤其是当这些细则必须通过具体执法来落实而无法转化为当事人自觉行动的时候。以此推论,最高人民法院以条文形式颁布司法解释的做法只是加强了立法的建构性,而不是削弱它,并使中国法院的职能更多地像是在执法,而非司法。[14]
  综上所述,规范性法律由当事人在行动中自觉遵守,并在偶尔产生争议时由法院澄清其边界,从而当事人不再对此边界产生疑惑。[15]建构性立法由具体的政策性指令和需要执行机关予以细化的模糊性规则两大部分构成,因为这两类立法都不存在通过当事人自觉遵守以形成自发秩序的可能,而必须设立专门的执法机关来实施。[16]
  (四)检察与监察的角色定性
  基于自发秩序与建构秩序的理想分类,法制监督的动力机制也可以分为两个与之对应的类型。在自发秩序中,法律与当事人权利是抽象与具体的关系,任何对法律的违反,同时也必然是对具体当事人权利的侵犯。对等主体之间的争议,需要中立的仲裁机关即法院来裁决其是非;而成员违反共同体约束、下级违反上级法纪,则必须通过自上而下的压制来解决。国家在这两种秩序中都可以且有必要扮演自己的角色,易言之,国家可以将自己拟制为法律当事人,和其他主体一样在诉讼中充当原告或被告;也可以保持其主权者身份所天然拥有的层级节制权。
  检察权就是国家充当诉讼原告的法律权利,亦可称法律监督权;监察权则是国家以主权者身份约束所有公职人员的政治权力,亦可称法纪监督权。
  二、法制监督的正义标准
  (一)正义的本原分类
  根据正义的终极来源,可以将正义区分为自然正义与契约正义两个基本类型。自然正义观认为正义出于自然,即不依赖人、不随时变化从而永恒存在;契约正义观则相反。“自然”据说是古希腊人的发现,[17]在古希腊哲学家发现自然之前,世界各地的所有先民都把自己民族的古老习惯和习俗当成是“自然”的。
  自然之发现,首先需要拥有超出习俗的视野。在习俗中发现自然,就是要在习俗中超越自然。柏拉图曾言,城邦就像是一个封闭的洞穴,生活在城邦的人只能看到洞穴中的阴影,却看不到太阳下的真实事物,要沐浴到阳光就需要灵魂的转向,上升到洞穴之外。如果说习俗是因地而异并且随时代而变迁的话,那么自然就是普遍的、世界的和永恒的,哲人要在习俗与自然、城邦与世界之间选择后者,就会与城邦发生不可避免的冲突,因此苏格拉底之死是一种必然。
  但最本质的问题是人为事物与非人为事物的区分。自然法的思想最早孕育于古希腊神话。《荷马史诗》以及赫西奥德的诗歌唱道,“诸神借以自然的力量统治着人类”,而这种力量就是“宇宙的秩序与正义”,“它普照世界万物,维护着宇宙的秩序,是自然和人类的共同的最高法律”,这表明在古希腊的神话中,人类始终受一种超验法则的支配。[18]后来随着神话观念的衰落以及自然哲学的兴起,古希腊一些自然主义者如赫拉克利特等提出宇宙间一切事物都遵循理性或自然之道,人类的法律只不过是这些“逻各斯”(Logos)所“散发出来的东西”。[19]
  西方近代自然法是一种自然正义观与契约正义观的奇怪混合物。社会契约以自然权利为基础,使社会契约成为一种自然化的契约正义,因为契约正义的基础——自然权利,是一种超历史和超人类的抽象存在。在当代世界只有马克思主义才能真正地把契约正义观贯彻到底:生产关系是各种社会关系中的决定因素,因此人间的正义也只能取决于人;同时生产力决定着生产关系,因此它必然又是随历史发展而变化的。启蒙思想完全忽略了冲突和斗争的存在,本质上是宗教性一元化世界观的世俗翻版;马克思主义的契约观则非常重视阶级斗争。和谐性和斗争性的统一,才是真正的马克思主义正义观,片面地强调社会契约或片面地强调阶级斗争都是错误的。也正是这种统一,才会允许自发秩序与组织秩序的共同作用:社会契约许诺了自发和谐的秩序,而阶级斗争需要专政。
  (二)正义的部门分类
  根据适用领域的不同,正义有许多不同的分类标准。大部分正义分类都属于正义的部门分类,在法的语境中,最基本最有广泛意义的分类是实体正义与程序正义。
  实体是亚里士多德创造的一个哲学概念,它其实是个体物的抽象。所有个体物都由形式和质料两个基本要素构成,实体也是如此;但实体又超越个体,具有更多的形而上学属性。在《范畴篇》第五章亚氏直接认定个别物为“第一实体”,同时又将“属”与“种”视为次于个别物的“第二实体”。“属”与“种”显然都属于形式范畴。然而在《形而上学》第七卷他却认为“属”与“种”在实体性上高于个别物,甚至直接将形式视为“基本实体”,也即第一实体。亚氏的观点是否前后矛盾,千年以来争议不断。如何理解它,涉及实体正义与形式正义的关系问题,必须引起法理学的注意。
  既然实体主要是指形式,那么实体正义其实就是指普遍规则层面的抽象和理性正义,与此对应,程序正义则是指在具体个案处理中遇到的经验和直观层面的正义。从立法与执行、主权者与臣民的关系来看,实体正义诠释立法的本义,即圣旨,而程序正义解决官员执法中的技术问题。实体正义所关注的是人的权利和义务是否都能按照良法所创制的模式得到充分的分配,以及分配的好坏,是否实现了最终的公正,它的评价标准与立法的

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