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【期刊名称】 《地方立法研究》
立法者的认知裁量空间
【副标题】 以形式原则为核心的分析
【英文标题】 The Epistemic Discretion of the Legislature:an Analysis Based on Formal Principle
【作者】 赵一单【作者单位】 中国政法大学{讲师,法学博士}
【分类】 立法学
【中文关键词】 立法监督技术;合宪性审查;形式原则;认知裁量空间
【英文关键词】 legislative supervision techniques; constitutional review; formal principle; epistemic discretion
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 55
【摘要】 立法监督技术对于提高立法质量具有重要作用。在合宪性审查的新背景下,立法监督技术问题应当更为关注宪法与立法之间的关系,其中由新兴立法领域中的认知不确定性所引发的立法预测决定有可能导致立法者突破宪法的约束,需要从理论层面分析此种立法行为的性质与界限,为后续的制度设计提供基础。形式原则的介入为立法者在面临认知不确定性之时优先做出决定提供了正当理由,产生了立法者的认知裁量空间。形式原则只能间接地对实体原则发挥支持作用,其与实体原则之间的冲突必须以认知不确定性的存在为前提,而且只具有初显性特征。这决定了立法者的认知裁量空间并不能完全豁免于审查和监督。相关立法监督技术的设计应当着重考察特定情形本身的不确定性程度、立法者做出的预测决定的确定性程度、形式原则和实体理由各自发挥的支持作用等因素。根据立法领域的不同,审查与监督的密度也应当做出差异化的处理,并且结合具体的宪法规范、基本权利的保护价值等因袭进行综合性的考量。
【英文摘要】 The legislative supervision techniques play an important role in improving the quality of legislation. In the new context of constitutional review, the issue of legislative supervision which should be paid more attention is the relationship between the constitution and the legislation. The legislative prediction decision triggered by the cognitive uncertainty in the emerging legislative field may lead to the breakthrough of constitutional constraints by the legislators. The nature and boundaries of such legislative acts shall be analyzed from a theoretical perspective to provide a basis for subsequent institutional design. The intervention of the formal principle provides a justification for the legislator to make a decision in the face of cognitive uncertainty, which creates an epistemic discretion for the legislator. The formal principle can only support the substantive principle indirectly. The conflict between the formal and substantive principle only exists with the presence of cognitive uncertainty, and only has a prima facie characteristic. This suggests that the legislator epistemic discretion is not completely exempt from censorship and supervision. The design of relevant legislative supervision techniques should focus on factors such as the degree of uncertainty of the specific situation, the degree of certainty of the legislator's predictions, the supporting role of the formal principles and the substantive reasons. Depending on the legislative field, the density of censorship and supervision should also be treated differently, and considered comprehensively in conjunction with factors such as specific constitutional norms and the protection value of basic rights.
【全文】法宝引证码CLI.A.1246710    
  引言
  随着2011年官方宣告中国特色社会主义法律体系已经形成,“大规模快速立法时代”已经成为过去,提高立法质量、“让每一部法律成为精品”已经成为立法工作的核心。立法技术作为保障立法质量的基础,其重要性自然不言而喻。但值得注意的是,无论是理论界还是实务界,在提到立法技术的时候更多的都是在讨论立法者自身在开展狭义的立法活动时所应当遵循的技术方法,[1]却有意无意地忽视了与立法监督活动相关的技术方法。事实上,立法监督的科学化和制度化同样也是立法活动中极其重要的一环,特别是在党的十九大报告宣告要“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”之后,这项工作的意义就尤为突出了。
  所谓的立法监督技术涉及很多方面,但是在“合宪性审查”这一新的顶层设计被提出的背景之下,就有必要从更为本源的角度对其进行理论反思。诚如林来梵教授所指出的那样,推进合宪性审查工作的一项重点是要以“合宪性审查”吸纳“合法性审查”,其法理逻辑在于宪法要求所有的公共权力行为都应当具有合宪性。[2]因此,我们在讨论立法监督技术问题的时候应当尤为关注宪法与立法之间的关系。传统上认为立法权虽然在国家公权力体系中居于核心,但是同样应当受到宪法的限制,然而这一观点在现代社会面临了新的挑战,这一挑战来自于科技法、网络法、医疗法等具有较强的动态性和未知性的立法领域。在这些领域中立法事实存在着高度的不确定性,包括立法者在内的各方主体都无法准确地把握有待规制的事项的真实样态,但是社会的客观需求又不能允许立法空白的长久存在,因此立法者往往只能够依据自己的预测做出立法决定。
  举例而言,2015年4月十二届全国人大常委会第十四次会议修订通过了《食品安全法》。修订后的《食品安全法》第69条规定,“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示”,同时还于第125条规定了相应的法律责任。从宪法的角度来看,这一法律规则涉及了转基因食品生产经营者的财产权(《宪法》第13条)、言论自由(《宪法》第35条)、营业自由(《宪法》第42条)和公民的身体健康权(《宪法》第33条)、环境保护(《宪法》第26条)这两组在此情境下相互冲突的宪法规范,并且显然属于对前一组基本权利规范的限制。问题在于,转基因食品恰恰就属于前文所描述的那种具有未知性的立法领域,其是否会对人体健康和环境安全造成损害一直存在着科学上的争议,立法者据以限制生产经营者基本权利的事实前提存在着不确定性,这种立法行为在正当性上其实是存在疑问的。[3]无独有偶,环境法领域中的风险预防原则要求“当人体健康或环境保护遭遇威胁时,不应该以缺乏完整的科学确定性为由,延缓采取可以防止该威胁或使该威胁最小化的措施”,因此立法者同样可能需要基于不确定的甚至是错误的前提来采取限制特定基本权利的风险预防措施。
  从宪法与立法的关系而言,这就意味着立法者有可能依据自己的判断来突破原本宪法施加给它的约束,如果不对这样的一种立法行为进行有效的审查和监督,无疑会使得宪法的最高法律权威在实践中被架空。而在构建具体的技术规范之前,需要先从理论前提的层面对此种立法行为的性质和界限进行细致的分析。稍加比较,我们很容易联想到行政法上的裁量问题,在此基础之上发展形成的行政判断余地理论也确实和本文所关注的问题具有一定的联系。[4]但是立法权与行政权毕竟具有不同的权力属性,行政活动本质上仍然属于法律适用活动,而立法活动已经具有一定的“法律政治”活动属性,以之为对象的宪法审查自然也会呈现出不同的理论构造,因此还是有必要依循其自身的理论脉络进行梳理。对此,德国法理和宪法学家阿列克西(Robert Alexy)的原则理论可资参考,下文将首先据此进行分析。
  一、原则理论与立法裁量空间
  阿列克西的原则理论在德沃金等学者的基础之上对于法律规范的两种典型形态——法律规则和法律原则进行了更为细致的区分。在他看来,法律规则是一种“确定性命令”,其在事实上和法律上可能的范围内已经有一个明确的设定;而法律原则是一种“最佳化命令”(optimization requirement),其仅仅要求某事在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现。理解“最佳化命令”性质的关键在于如何理解“法律上可能的范围”。设想一个只有一个法律原则的法律体系,在该体系中这一原则是被孤立地适用的,因此其可以百分之百地被实现;但是在现实的法律体系中,某个原则必然需要面临其他原则的存在,其中自然也包括与之相对立的原则,因此所谓的“法律上可能的范围”是经由法律原则之间的碰撞所决定的。[5]这一过程也就是法律原则的典型适用方式——权衡,权衡的结果决定了相互对立的原则之间何者能够在特定的事实条件下得到适用,其在客观上表现为一个法律规则的产生,对此阿列克西将其概括成为“碰撞法则”:
  如果原则P_1在特定条件C之下优先于原则P_2,即(P_1PP_2)C,且P_1在条件C之下可导致法律效果Q,则会产生一条以C为构成要件、以Q为法律效果的有效法律规则C→Q。[6]
  后续的学者在“碰撞法则”的基础之上以法律规则作为起点进行了逆向的回溯,从而在逻辑上将法律规则重构为相关的法律原则权衡之后的结果。这一过程被称为“重构命题”(the reconstruction thesis)。
  对于一条法律规则C→Q而言,其可以被重构为原则P_1与P_2在条件C之下的权衡结果(P_1PP_2)C,而优先的原则P_1在条件C的情况下支持法律效果Q。[7]
  从“重构命题”出发,我们可以更为深入地审视宪法与立法之间的关系。无论是从规范内容还是逻辑性质上来说,宪法规范同样也是一种原则,也需要遵循权衡的适用方式。而在特定的事实条件下相互对立的宪法规范(例如前文所举的转基因食品的例子中生产经营者的基本权利规范与普通公众的基本权利规范)经由权衡产生一个优先适用的宪法规范的过程,其实正是立法过程的逻辑结构。那么立法者在面对未知领域所做出的预测决定在这一逻辑结构中应当如何定位呢?这就需要进一步引入“权衡法则”(law of balancing)。“权衡法则”原本是阿列克西旨在回应针对原则理论的“唯一正解”批判所提出的判断标准,[8]其具体内容是:“某一原则不被实现或被侵害的程度越高,则(与之相冲突的)另一原则实现的重要性也应该随之越高。”[9]
  据此,当立法者面对宪法中两个相互冲突的原则之时,首先应当判断在特定条件C之下某一原则P_1不被实现或者被侵害的程度(IP_1,I:Interference),以及所欲实现的另一与之相冲突的原则P_2在这一特定条件之下的重要性(WP_2,W:Weight),通过对于这两者权重的衡量,最终得出一条特定的规则。IP_1有可能大于WP_2,此时立法者所制定的规则的规范内涵表现为“在特定条件C之下,应当实现原则P_1(不应当侵害原则P_1)”;IP_1也有可能小于WP_2,此时立法者所制定的规则的规范内涵表现为“在特定条件C之下,可以不实现原则P_1(限制原则P_1)”。在这两种情形之下,立法者权衡的结果确实是唯一的,但是还有一种情形,当IP_1与WP_2恰好相等之时,立法者无论是选择实现哪一个原则,都不违反宪法的要求。[10]换言之,此时立法者享有了被阿列克西称之为“权衡裁量空间”(discretion in balancing)的自由形成空间。如果我们将这一权衡的过程定量化,就可以得出如下的重力公式:
  (公式略)
  当这一公式的结果W_1,2为1时,立法者即享有权衡裁量空间。
  在更为一般的意义上,阿列克西认为权衡裁量空间属于“立法裁量空间”(legislative discretion)的一种。所谓的立法裁量空间可以通俗地理解为宪法为立法者所设定的框架之内的自由形成空间。从理论上我们可以将宪法的规定模式设想为一道光谱,处于光谱两端的分别是“纯粹程序模式”(purely procedural model)和“纯粹实体模式”(purely substantive model),前者意味着宪法完全放任立法者进行自由的形成与决定,后者则意味着宪法完全排除了立法者自由形成的可能,而实践中的宪法规定模式必然处于这两者之间。因此,宪法会给立法者设定若干明文命令和禁止的事项,这构成了前文所称的“框架”。而在框架之内,宪法既未命令立法者必须去做,亦未禁止立法者不得去做的事项,则构成了立法者所享有的立法裁量空间。[11]在阿列克西的分类里,立法裁量空间除了前文所述的权衡裁量空间之外,还包括“目的设定裁量空间”(end-setting discretion)和“手段选择裁量空间”(means-selecting discretion),前者表示立法者可以自行决定基于何种目的来限制基本权利的实现,后者表示立法者可以自行选择实现或限制基本权利的手段。[12]
  二、立法者认知裁量空间的界定
  虽然立法裁量空间理论与本文引言部分提出的问题具有密切的关联,但是细心者不难发现两者之间仍然存在一个根本性的差别。前文所提及的三类立法裁量空间其实预设了一个前提,即立法者能够在事实层面准确地认知宪法所设定的“框架”所在。唯有如此,上述立法裁量空间才能够逻辑合理地被推导出。[13]而本文所试图讨论的问题是,立法者在面对具有未知性的领域时所做出的预测决定是否具有正当性?虽然这一立法行为在形式上同样表现为立法者的自由裁量,但是此时立法者由于认知能力的局限性,对于宪法所设定的“框架”并没有一个准确的认知。以转基因食品标识问题的立法为例,由于我们在科学上无法确定转基因食品是否会对人体健康和环境安全造成损害,立法者自然无法断言《宪法》第26条有关保护环境的规定是否命令应当对转基因食品强制标识,也无法断言《宪法》第13条有关财产权的规定、第35条有关言论自由的规定等是否禁止对转基因食品强制标识。当面临这种由认知上的不确定性所导致的权衡结果的不确定性之时,立法者应当如何形成一条规则?或者更进一步地追问,立法者是否还有权限形成一条规则?
  让我们回到原则理论所提出的最佳化命令的主张上来,最佳化命令要求宪法规范在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现。由此,在转基因食品标识立法的例子中,生产经营者所享有的财产权、言论自由等基本权利应当尽最大可能地被实现,就事实层面而言这意味着立法者只能够基于对转基因食品危害的完全确定认知才能够对生产经营者的上述基本权利进行限制,否则即意味着立法者得以自行决定上述基本权利被实现的程度,而这显然是违背最佳化命令的要求的。但是如此一来,当面临认知上的不确定性之时,立法者将被彻底禁锢,完全无法行动,除非这种不确定性消失,否则相关事务领域中的法律规则将始终处于缺失的状态,这显然是法律体系所无法允许的。考虑到我国立法工作的宏观任务已经转向“完善中国特色社会主义法律体系”,而亟待加强立法的重点领域中存在着大量具有不确定性的具体事务,[14]这样机械地坚持最佳化命令的主张将有可能使我们的立法工作陷入瘫痪。
  但是我们也不必因此就摒弃最佳化命令的主张,问题的关键在于如何准确地把握原则理论所欲处理的对象。阿列克西的原则理论是在其《基本权利理论》(A Theory of Constitutional Rights)一书中提出的,该书所处理的核心问题也确实是基本权利规范的结构问题,这很容易给人以如下的印象:原则理论所涉及的仅仅是实体性的基本权利原则。然而这实在是一个误解,在阿列克西看来,所有与《德国基本法》之下的宪法司法适用(constitutional adjudication)相关的原则都属于宪法原则的范畴,而判断某一原则是否具有此种相关性的标准在于其是否可以被正确地引用以支持或反对某一个决定,因此这里所称的原则并不仅限于基本权利原则,还包括了那些与集体利益相关、能够被用以支持或反对基本权利的初显性(prima facie)的原则。[15]类似的见解也出现在我国台湾地区“司法院”的大法官解释之中,在涉及宪法修改问题的释字第499号解释之中,大法官认为,台湾地区所谓“宪法”第1条所确立的民主共和国原则、第2条所确立的国民主权原则等与第2章所规定的保障人民权利的原则均具有“本质之重要性”,属于“宪法整体基本原则之所在”。[16]由此我们可以看出,在原则理论的要求之下,应当被“最佳化”的并不仅限于实体性的基本权利原则,还包括了形式原则,而形式原则的引入恰好为面临着认知不确定性的立法者提供了指引。
  与能够被直接用以支持或反对某一个宪法决定的基本权利原则不同,形式原则并不包含实体性的内容,它仅仅表明了实体性内容应当被如何确定,换言之,它是一种通过特定的程序规则对宪法决定产生间接性影响的原则。在阿列克西看来,形式原则的具体内涵在于要求“具有民主正当性的立法者应当尽可能多地为社会做

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