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【期刊名称】 《地方立法研究》
海商立法中若干层级与环节的协调
【英文标题】 Harmonization for Some Certain Levels and Links in Maritime Legislation
【作者】 傅廷中【作者单位】 清华大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 海商法
【中文关键词】 海商立法;行政法规;地方立法;法律协调
【英文关键词】 maritime legislation; administrative regulations; local legislation; harmonization of law
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 73
【摘要】 就法的调整对象而言,《海商法》属于民法特别法。由于海商活动的特殊性,其相关的制度建构与其他部门法有着密切的关联,因此必须将海商立法置于整个法律体系之内通盘考虑,并且要在各个层级、各个环节之间做好协调。在立法中需要协调的关系包括:海商法与国际条约的关系,与其他部门法的关系,与行政法规的关系,与地方立法的关系,以及海商法体系内部各项制度之间的关系。其协调的目的在于实现法律制度之间的无缝对接,使之在司法实践中得到正确的适用。
【英文摘要】 At the angle of the regulative object of law, maritime law is a special branch of civil law. However, decided by the specificity of maritime commercial activities, the systems of maritime law is in close relation to other departments of law. Therefore, some certain issues of maritime legislation should be discussed within the framework of the whole legal system and the harmonization should be done at every level or every link. The relevant aspects to be harmonized in legislation includes: the relation between maritime law and international conventions; relation between maritime law and other branch laws; relation between maritime law and legal regulations; relation between maritime law and administrative legislation; relations among the systems within the framework of maritime law. The purpose for harmonization of law is to realize seamless connection of legal systems so as to apply the law systems properly.
【全文】法宝引证码CLI.A.1246731    
  引言
  海商法制度建构既具有自身的鲜明特色,又与其他部门法密切关联。就法律渊源而言,既包括国际条约,也包括国内法和航运惯例;从体系构成角度看,既有立足本国国情而确立的制度,又有若干移植于国外并通行于国际航运界的规则;从相邻关系角度讲,海商法与合同法、行政法、劳动法、保险法、环境法、交通安全法乃至刑法等部门法均有紧密联系。我国《海商法》实施20多年来,对规范国际贸易运输和调整海商活动中发生的社会关系发挥了不可低估的作用。然而,由于海商立法在我国起步较晚,对相关制度的构建还略显粗糙,经过司法实践的检验,立法中的某些缺陷和不协调之处也逐渐显现出来。在落实“一带一路”倡议、实施海洋强国和海运强国战略过程中,有必要对现行海商法制度进行修改和完善,在法律体系内协调好海商法与相关法律的关系。
  一、海商法与国际公约的协调
  海事国际公约分为公法公约和私法公约,公法公约调整海上交通安全和海事活动的管理中发生的社会关系,私法公约则调整民事主体在海商活动中发生的合同关系和侵权关系。近百年来,联合国通过的各类海事公约浩如烟海,有些公约已被我国批准加入(如船舶碰撞公约、海难救助公约、海事劳工公约等),有的虽未加入但也为我国立法所借鉴(如海事赔偿责任限制公约)。此外,还有一些公约中的制度被我国立法有选择地吸收,例如,在海上货物运输合同法框架内,《海商法》吸收了《海牙规则》《维斯比规则》和《汉堡规则》的一些制度。在此模式下,如何做到公约和国内法之间的无缝对接,是立法必须解决的问题。
  (一)海商法与公法公约的协调
  从狭义角度讲,海商法是民法特别法,其包含的各项制度无疑属于私法范畴,然而,这些制度却离不开公法制度的配合。对此,可以承运人在运输合同项下的基本义务和免责权利为例说明之。
  就承运人在海上运输合同下的义务而言,各国《海商法》均将船舶适航作为承运人的首要义务,要求承运人所提供的船舶在开航前和开航当时具备基本的海上航行能力、抗风险能力和适于货物运输的能力,若承运人未能履行此项义务,则无权主张法律规定的各种抗辩和责任限制的权利。[1]相应地,各国海事行政法律和法规也从船员配备、设施提供和物资供应诸方面做出了相应规定,对不符合安全航行条件的船舶,主管机关有权禁止其离港或令其停航、改航或采取停止作业等强制措施。[2]之所以在公法中针对船舶适航问题做出规定,不仅是出于保障海上交通安全的考虑,也是为了履行海事公约赋予缔约国的义务。近几十年来,国际海事组织就海上安全管理问题制定并通过的公约及其议定书虽然多达几十项,但缺少对缔约国执行公约情况的监督和考查机制。为了使公约确立的制度得到履行,国际社会一直在探索建立一种有效机制,以监督和检查各国履行公约义务的情况。20世纪80年代初,以法国为首的欧洲14个国家率先制定了《港口国监控备忘录》(又称《巴黎备忘录》),要求各成员方应按照国际海事公约规定的标准,对进出上述国家的外籍船舶实施与公约规定相符性的检查手续,对不符合安全标准的船舶,可实施滞留和强制性的整改措施并向船籍国的主管机关通报。30多年来,欧洲的经验得到了国际海事组织的肯定并在全球范围推广,相继产生了《港口国监控拉美协议》《加勒比港口国监控备忘录》《地中海区域港口国监控备忘录》和《亚太地区港口国监控备忘录》(又称《东京备忘录》)等。至今,港口国监控网络业已覆盖全球。我国作为《亚太地区港口国监控备忘录》成员国,按照公约和《备忘录》中赋予的义务,也须按照规定的比例对进出我国港口的船舶实施必要检查,对不符合国际公约规定的安全标准和防污染条件的船舶可以滞留并责令采取整改措施。在港口国监控制度下对船舶实施安全检查,只是为了保障海上交通安全而采取的行政措施,但是实施这种检查也可以间接督促承运人履行其在运输合同法下的义务,实现海事公法与私法的完美契合。
  另外,就承运人的免责权利来讲,各国海商法对承运人均实行不完全过失责任制,承运人在履行法定义务的前提下,对因船员航海过失(包括驾驶船舶过失和管理船舶过失)所致的货物损失可以主张免责。立法之所以赋予承运人此种特殊权利,一方面是出于保护航运业的考虑,适度减轻承运人在经营海上运输事业时面临的风险;另一方面则是照顾海运管理中的特殊情况。承运人从事海上运输业务时,不可能像工厂管理工人那样对船员进行实时的、现场的监管,一旦船舶离开港口并航行于海上,承运人对船员的行为即鞭长莫及,由于全体船员的知识水准和对客观事物的认知能力不可能整齐划一,若任何船员的任何疏忽所引起的任何不利后果均要求承运人承担,未免有失公允。为此,在航海和通信技术不甚发达的时代,实行承运人对船员航海过失免责便成为立法的必然选择。然而,在现代技术条件下,承运人对远航的船舶实行有效控制已具备一定的条件,为此国际海事组织于1993年11月召开的第18届大会上通过了《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》,规定从事航运的船公司与其船舶之间应建立一套系统化和程序化的安全管理体系,对负责安全和防污染管理、执行以及审核业务的人员,应以文件形式明确规定其职责、权力及其和船舶之间的相互关系,船公司要为此种管理体系的执行提供足够资源和岸基支持,此即所谓的“船—岸联系制度”,[3]其效果是用一条纽带将船员行为与船公司行为连接起来,船员在公司管理人员的指挥之下发生的航海过失便有可能转化为承运人的过失,承运人有可能丧失对船员过失免责的权利。
  由于海事公法制度对私法制度产生了无法避免的影响,故在立法中应开阔视野,在相关的制度建构上做到彼此呼应,而不能机械地、孤立地从部门法分工的角度考虑问题,从而使海事私法和公法在整个海事法体系中实现有机的融合。
  (二)海商法与私法公约的协调
  在对待国际法与国内法的关系问题上,国际法学界一直存在所谓的“一元论”和“两元论”之争,由此也影响到了各国的立法模式。
  “一元论”强调国际法与国内法的共同性,认为国际法和国内法应处于同一法律体系,无须通过立法将条约转化为国内法。例如,美国联邦宪法即承认,在美国权力下缔结的一切条约,与美国宪法及其依据宪法所制定的法律一样,均为美国法律;即使条约的规定与美国任何州的宪法或者法律相抵触,各州法院仍要受其拘束。[4]
  “两元论”强调的国际法与国内法的异质性,认为二者属于不同法律体系,不但没有共同适用的场所,效力上亦无高低之分。[5]因此,必须将条约中规定转化为国内法才能在缔约国适用。但即使在实行两元制的国家,将条约转化为国内法的理论和法律依据也不尽相同。例如,意大利由议会授权总统批准条约和发布执行条约的命令分属两个不同的立法行为。条约经议会许可、总统批准后只发生国际法的效力,而后还须经议会命令执行才能被接受为国内法。英国虽然也要经立法程序将条约转化为国内法,但所基于的理论则是为了巩固国会立法权和保障人民权利,防止行政机关在未得到国会同意的情况下直接与他国订立条约,并且以条约规定代替国内法进而损害人民利益。基于这种理念,须通过立法程序转化成国内法的国际条约被限定为五种类型:一是条约文本中的规定与国内法存在抵触,必须通过改变或增加国内法才能在英国执行的条约;二是涉及国王未授权事项之条约;三是对英国施加财政义务的条约;四是明文规定须经缔约国国会授权才能生效的条约;五是涉及领土问题的条约。[6]
  有专家认为我国是实行“一元论”的国家,理由是《民法通则》和《民事诉讼法》都规定,中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国宪法有不同规定的,适用该国际条约。但也有专家认为我国既不是实行“一元论”的国家,也不是实行“两元论”的国家,而是奉行国际条约优先适用原则。[7]分析现行法律规定可发现,我国在处理国际法与国内法关系问题上,实际上是处于矛盾状态。由于我国法律承认国际条约优先于国内法,这相当于承认国际条约和国内法处于同一个体系,在司法实践中似乎可以直接适用国际条约。然而,我国对缔结或参加的海事条约无一例外都通过了二次立法程序(例如,对船舶碰撞公约、船舶优先权和抵押权公约以及国际救助公约等,均通过立法而转化成了国内法制度),并且在海事司法实践中也从未直接适用国际条约。就此而言,我国对国际法与国内法关系的处理奉行的是“一元论”,实践中采纳了“两元论”。在这种状况下应特别注意国际条约与国内法的协调,在将条约转换成国内法过程中如果处理不好二者关系,或者在转化过程中对条约理解有误,就可能偏离条约精神,违背“条约必须信守”原则。在现行海商法框架内对国际海事条约与国内法的协调,重点应放在以下几个方面。
  1.船舶油污损害赔偿责任制度
  为了处理船舶油污损害民事赔偿问题,我国先后批准了《1969年油污损害民事责任公约》以及该公约的《1992年议定书》(简称“1992年公约”),但在批准书上附以“涉外因素”,即只有在法律关系要素具有外国成分时才适用公约,对于纯粹的国内船舶油污损害案件则适用国内法制度。然而,从我国立法的现实情况来看,不论是否具有涉外因素的油污损害赔偿案件,在法律制度上均处于一种缺失状态,理由有二:
  第一,就具有涉外因素的船舶污染事故而言,在我国,船舶油污损害的民事纠纷案件属于海事法院专门管辖的范围,而海事法院对于具有涉外因素的船舶油污损害案件的法律适用却面临着难以逾越的障碍。如前所述,我国一方面在法律中规定国际条约优先于国内法适用,另一方面在实践中又要通过二次立法程序完成国际条约向国内法的转化。但是,《海商法》未包括船舶污染损害赔偿制度,故这种转化不可能在海商法框架内完成。为了使相关纠纷得到有效处理,最高人民法院于2011年颁布了《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》。但在《海商法》中缺少油污损害赔偿制度的情况下,最高人民法院的司法解释不可能超越海商法直接解释国际公约,而只能依据《民法通则》《侵权责任法》《海洋环境保护法》《海商法》《民事诉讼法》《海事诉讼特别程序法》等做出规定。换言之,对于公约中的各项规定,只能以参照的方式加以解释。从这个意义上说,我国虽然参加了《国际油污损害民事责任公约》,但在司法实践中并无直接适用的机会和条件。[8]
  第二,针对无涉外因素的船舶污染事故,也没有可以直接适用的法律来处理相关的民事赔偿责任。我国在批准油污损害民事责任公约时做了保留,对于不具有涉外因素的船舶污染案件不适用公约。然而,我国亦未明确此类案件应适用何种法律制度。虽然我国于1982年颁布了《海洋环境保护法》,并在其后进行了三次修订,但是该法属于行政法范畴,其只规定了污染损害的行政责任,例如,责令责任人限期改正或者采取限制生产、停产整治,或者处以罚款,责令停业、直至关闭等措施,[9]因此相关的民事责任不可能在该法框架内得到解决。
  完成船舶污染损害赔偿的制度建构,应从两方面进行:一是将我国批准的船舶油污损害民事责任公约转化成国内法;二是根据我国具体情况,针对无涉外因素的船舶油污损害赔偿问题制定相应规定,而后将上述两方面内容在《海商法》中做出专章规定。如此,即可使船舶油污损害赔偿制度在立法和司法层面达到和谐统一。
  2.海难救助制度
  海难救助制度的特殊性在于其传承了古代航海中的某些理念和规则。在航海技术比较落后的时代,海上灾害事故频发,海盗行为比较猖獗,一旦船舶发生海难事故,通常无人愿意冒险对其实施救助,有些人甚至会趁机劫掠遇险财产,故人们普遍将“冒险”作为航海事业的代名词。为了鼓励人们救助处于危难之中的海上财产以保护和促进海上运输事业,基于“无效果无报酬”原则而确立的海难救助制度便应运而生。所谓“无效果无报酬”,是指救助人对救助报酬的取得完全取决于救助效果的有无和大小。经过长期实践,该原则为各国立法普遍接受,并且为国际公约所采纳。《1910年统一海难援助和救助若干法律规定的公约》以及《1989年国际救助公约》均是依据该原则制定的,海难救助人依据此项原则而请求的救助报酬也被列为船舶优先权所担保的海事请求。[10]然而,随着时代发展和航海技术进步,海难救助法制度也面临着挑战。在当今条件下,海难救助活动已不再拘泥于“无效果无报酬”这一形式,救助方和遇险方约定不论救助效果有无和大小,均按照救助方提供的服务支付报酬的合同屡见不鲜,发生于2012年的“加百利”轮救助案便是典型例子。[11]在该案中,我国南海救助局在对希腊籍“加百利”号油轮实施救助之前,与遇险方约定:不论救助是否成功,被救方均应按照救助船舶“每马力/小时”和投入的人力作为计算报酬的标准。该案涉及的救助合同并非救助公约和海商法意义上的“无效果无报酬”的合同,实务中称此种合同为雇佣救助或实际费用救助或固定费用救助合同。就该案而言,由于救助公约和《海商法》对此种合同无具体规定,故最高法院在对本案进行再审时适用了《中华人民共和国合同法》,判定被救方应向救助方(南海救助局)支付救助报酬及利息。本案的发生,为我国海难救助立法提出了两个值得思考的问题。
  (1)海难救助立法可否突破传统的“无效果无报酬”原则。我国是《1989年国际救助公约》的缔约国,公约中主要适用于“无效果无报酬”的救助合同。在“条约必须信守”的原则之下,我国国内法中能否做到既不违背公约,又将实践中的固定费用救助囊括其中,使国内法与公约有机协调,这是立法必须解决的问题。事实上,在《海商法》框架内完全可以做到这一点:其一,固定费用救助合同下的救助作业与公约并不存在根本矛盾。从公约来讲,海难救助是指“在可航水域或者其他任何水域中援救处于危险中的船舶或者其他任何财产的行为”,其并未规定救助必须以什么方式进行,因此,在固定费用救助合同下实施的救助作业,只要发生在海上或与海相通的可航水域,并且救助的对象也是遭遇海难的船舶和财产,即符合公约意义上海难救助的构成要件。其二,公约并未排除契约自由原则在海难救助合同中的适用。公约虽然主要针对“无效果无报酬”救助合同而做出规定,但也允许当事方在救助合同中就报酬问题做出特别约定。[12]因此,在传统救助方式之外,根据当事人意思自治的原则,亦可突破“无效果无报酬”原则,使两种类型的海难救助合同共存于同一法律体系。
  (2)固定费用救助合同下的救助报酬可否列入船舶优先权所担保的债权。根据《海商法》,船舶优先权属于担保物权,当海事请求人向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求时,可对产生该海事请求的船舶享有优先受偿权。有观点认为,传统海难救助仅指“无效果无报酬”合同下的救助,故船舶优先权所担保的救助报酬请求不应包括固定费用救助合同下的救助报酬(笔者也曾持此观点),因为固定费用救助合同系基于当事人意思自治原则而签订的,根据物权法定原则,由当事人约定而创设的权利应排除在船舶优先权担保请求权之外。这种理论导致了法律概念的错位。“物权法定”仅指物权的取得、转让和消灭取决于法律规定,至于合同的具体形式和内容则是合同法的范畴,当事人之间约定按什么方式确定救助报酬与在合同中自行创设物权没有任何关系。《海商法》只是将海难救助报酬列为船舶优先权担保的海事请求,并未将此种优先权限定在“无效果无报酬”合同下的救助报酬请求,故只要海难救助行为符合法律意义上的救助要件,不论救助采取何种形式,救助人的报酬都应属于船舶优先权担保的海事请求。当然,那些根据固定费率提供的海上服务(如对沉船的打捞和清除等)除外。
  综上所述,在修改《海商法》的海难救助制度时,一方面,可以在公约允许的限度内突破“无效果无报酬”原则,将依据固定费用救助合同所从事的海难救助纳入《海商法》适用范围;另一方面,要避免对物权法定原则做出错误解释,勿将当事人自行约定合同内容与自行创设担保物权混淆,既不破坏海难救助法制度的基本架构,又能适应新形势下海难救助对立法和司法的需求。
  3.海上货物运输合同法制度
  现行3个海上货物运输公约,我国都不是缔约国。此种情况的有利之处在于我国立法可以不拘泥于公约框架,从而有选择地吸收各个公约中的合理成分;弊端则是由于不同的公约所确立的责任体制不同,因而从3个公约吸收的制度在一个体系之内不易协调。例如《海牙规则》与《汉堡规则》为承运人确立的归责原则根本不同,前者实行不完全过失责任制,后者实行完全过失责任制,如何借鉴两个公约并将其中某些制度移植到我国,立法上存在难度。因此,未来立法应根据我国在国际航运界所处的地位做好准确定位,既要遵循国际海事立法规律,又要与时俱进,以创新理念完善海商法制度。
  二、海商法与相关部门法的协调
  (一)海商法与国际货物买卖法制度的协调
  海商法与国际货物买卖法是既相互独立又密不可分的两个部门法。所谓“相互独立”,是指两个部门法的调整对象各不相同,前者调整的是营业地处于不同国家的当事人之间在货物买卖活动中发生的权利义务关系;[13]后者调整的是承运人与托运人之间在国际海上货物运输中产生的权利义务关系。[14]所谓“紧密联系”,则是指国际货物买卖法与海上运输合同法制度存在交叉或重叠之处,因为国际货物买卖合同的履行须以运输为载体,卖方在买卖合同下交付货物的义务须借承运人之手来实现。英美法系国家至今仍习惯于将海上运输称作海上贸易。在国际立法中,也将运输合同法纳入国际贸易法范畴,《汉堡规则》和《鹿特丹规则》就是在联合国贸易法委员会的组织下制定的。
  国际货物买卖法与海上运输合同法的紧密联系虽为人们普遍认可,但两种合同法制度之间缺乏有效衔接。例如,根据提单所具有的运输合同证明之功能,承运人须服从托运人发出的关于货物运输的指令;但根据提单所具有的物权凭证功能,承运人又负有向提单持有人交付货物的义务,故承运人在某些情况下可能陷于两难境地:其一,卖方虽然在货物买卖合同下享有对货物的支配或控制权,但在运输合同项下却可能得不到承运人承认和执行。例如,在FOB条件下的货物买卖须由买方自行租船或者订舱,故买方又属于运输合同下的托运人。但由于卖方不具有运输合同当事人地位,当其将货物交与承运人之后,即使因某种原因未能收到货款(例如因单证存在瑕疵

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