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【期刊名称】 《地方立法研究》
共同海损的成立基础
【英文标题】 On the Establishment Foundation of General Average
【作者】 张永坚
【作者单位】 大连海事大学{教授、博士生导师},中国海商法协会{常务理事}、中国海事仲裁委员会{仲裁员}及专家咨询委员会{委员}
【分类】 海商法
【中文关键词】 共同海损;构成要件;成立基础;适用范围
【英文关键词】 general average; constituent elements; establishment foundation; application scope
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 87
【摘要】 共同海损的成立基础和构成要件分属两个概念。衡量拯救船和货以及其他财产于危难之中所采取的措施和为此做出的牺牲及产生的费用是否属于共同海损的行为及其后果的,是构成共同海损的那些形式要件。而无人应对造成共同危险的原因负责,则是共同海损成立的基础。只要这个决定共同海损成立的基础存在,共同海损制度就有存在条件和适用的空间。因为只有能够被各利益方共同分摊,共同海损才有意义;所以共同海损能否成立,不但取决于其形式上的构成要件,最终将取决于其成立基础。即使其形式上的构成要件已经具备,但是如果其成立的基础不存在,则实质意义上的共同海损最终仍不能成立。分析共同海损成立的基础可以得出这样的认识,即:共同海损制度不但适用于国际海上运输领域,而且可以适用于沿海运输和内河运输。
【英文摘要】 The establishment foundation and the constituent elements of general average are two concepts.Measuring whether the measures taken to save the ship and the cargo as well as the other property in distress and the sacrifices made and the costs incurred there for are acts of general average and their consequences, are the formal requirements that constitute general average. No one responsible for the cause of a common danger is the basis for the establishment foundation of general average. As long as the basis for the establishment foundation of general average exists, there is a room for its existence and application. Only because the contribution in general average can be made among all the beneficiary parties and the general average will be meaningful. Whether the general average can be established depends not only on its formal elements, but ultimately depends on its basic fundamental conditions. Even if its constituent elements are already in existence, if the foundation does not exist, the general average in essence will not be established. The analysis of analyzing the establishment foundation of general average can be reached that the general average is applicable not only to international maritime transportation, but to coastal transportation and inland waterway transport as well.
【全文】法宝引证码CLI.A.1246726    
  
  共同海损是航运领域独有的法律制度。在我国,关于共同海损成立基础的经典命题是:航海过失免责与共同海损制度之间的关系;[1]共同海损是否只存在和适用于国际海上货物运输领域。[2]最近有关《海商法》第十章修改还提出了共同海损制度是否适用于内河运输的问题。上述问题,不仅涉及对共同海损概念和构成要件的把握,更重要的还涉及对共同海损成立的基础及最终能够决定和影响共同海损存在的实质因素和本质要件的理解和认识。共同海损的成立基础既涉及共同海损制度的存废和适用范围,对《海商法》修法研究也有一定影响,故有讨论的必要。
  一、共同海损的形式要件不是其成立基础
  通说认为,过失并不影响共同海损的成立而仅影响共同海损的分摊,这种认识将共同海损的成立与共同海损分摊割裂开来,侧重的是构成共同海损的形式要件,将共同海损单纯地作为一种独立的制度,强调代表这一制度本身的那些特点;却忽视这一制度与海上运输法律制度的内在联系,因而没有将涉及共同海损分摊的权利和义务作为判断共同海损能否成立的核心因素。[3]由于侧重强调共同海损的特点及其形式上的构成要件而忽视其得以成立的基础,据此可以认为,共同海损是一项可以独立存在的救济制度。
  共同海损的完整概念由三部分内容组成,即:共同海损行为、该行为造成的损失和对该损失的处理原则。《1974年约克安特卫普规则》中的A、B、C三条包括了上述内容。其中,规则A指明了采取共同海损行为的目的,规定该行为成立的条件是产生和确定共同海损损失的前提;规则B规定了承担共同海损的原则;规则C是从形式上区分共同海损和单独海损的原则标准,划定了属于共同海损的范围。它们相互关联,共同构成了共同海损的完整概念。与1974年的规则相比,后来几个版本的《约克安特卫普规则》中的A、B、C三条规则,除进一步明确拖带或顶推作业中所涉船舶相互之间的关系和对环境损害应如何认定等问题外,并没有根本性的修改与区别,其原则与精神实质仍是一致的。《约克安特卫普规则》是国际上普遍采用的共同海损理算规则。我国《海商法》第十章关于共同海损的专章规定是在借鉴1974年该规则中的字母规则的基础上制定的,其第193条第1款规定:“共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”
  根据这一规定,共同海损及其行为必须同时满足以下几个要件:其一,船舶、货物和其他财产等不同的财产利益处于同一航程中。其二,同一航程中的船舶、货物和其他财产遭遇了共同的危险。其三,为了共同安全而有意地和合理地采取了措施。其四,采取的措施直接造成了财产的特殊牺牲或者导致支付了特殊费用。另外,规定中“直接造成”一词,还体现了上述第四项共同海损的构成要件所包含的另一层含义,即只有作为共同海损措施的直接后果的特殊牺牲或者特殊费用才可以列入共同海损;而如果某项牺牲或者费用支出,尽管也是特殊的,但却并非共同海损措施的直接后果,而仅为一种间接后果,甚至两者之间并无因果联系,都不属于共同海损。亦即,间接损失不得列入共同海损。
  《海商法》199条规定了共同海损分摊的原则,即“共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊”。同时,该条还分别规定了确定“船舶、货物和运费的共同海损分摊价值”的计算标准。
  以上各项所规定的是构成共同海损成立的形式要件,并没有涉及造成共同危险原因的责任归属问题。其实,共同海损是否能够实质性的成立并不是单凭构成共同海损的形式要件就可以完全决定的,最终还要看共同海损分摊究竟能否被实际执行,而不会被分摊方依法拒绝或推翻,亦即,是否有人应对导致共同海损危险的起因负责。
  共同海损的构成要件和共同海损的成立基础分属两个概念。前者属于构成共同海损的形式要件,后者属于决定共同海损能否成立的实质要件。前者是在共同危险形成后用于衡量处理和解脱共同危险行为的标准,而并不考虑导致共同危险的原因及其责任的承担,后者则注重共同危险的成因及其责任的归属。
  设立共同海损制度的目的是分摊共同海损的损失。共同海损最终究竟能否成立,不但取决于其形式上的构成要件;而且,最终要取决于作为共同海损行为直接后果的那些特殊牺牲和额外费用的损失,能否被同航程各利益方共同分摊,而不是应当由某一责任方独立承担。由此可见,分摊共同海损义务的合法存在和能够被正当履行,是影响共同海损实质性成立的关键因素。衡量和判断这种分摊义务存在与否的标准,则是否有人需要对引发共同危险的起因负责。
  如果根据合同和法律没有人需要对引发共同危险的起因负责,则共同海损成立。否则,即使形式上的构成要件已具备,但由于造成共同危险的原因属于某一方应承担的责任,这种形式上符合共同海损构成条件的损失,最终不能合法地要求其他各相关利益方共同承担和分摊,而只能由责任方承担。在这种情况下,实质意义上的共同海损不能成立。譬如,在认定由于海运承运人或其受雇人、代理人在驾驶船舶、管理船舶方面的过失所造成共同危险事故情况下共同海损是否能够成立时,根据法律规定,对于涉及国际的远洋运输和国内的沿海运输而言,其结论截然不同。在远洋运输中,根据《海商法》规定,[4]上述情况属于承运人可免责范围,共同海损可成立;在沿海运输中,根据《合同法》规定,[5]上述情况下承运人不能免除责任,共同海损不能成立。
  海上运输耗时长、环节多,情况复杂,查明海难事故起因需要较长时间。因而有时会在查明事故起因之前,在分摊方可以就共同海损分摊保留向事故责任方追偿的前提下,对形式上已经具备共同海损构成要件的案件先按共同海损进行理算。这是基于航运特点所做出的程序安排,但不能由此成为将构成共同海损的形式要件视为决定其成立的实质要件及成立基础的理由和依据。
  二、《北京理算规则》的启示
  我国于1969年在中国国际贸易促进委员会下设立了海损理算处,并于1975年1月1日公布了《中国国际贸易促进委员会共同海损理算暂行规则》(以下简称《北京理算规则》)。我国这一民间性质的共同海损理算规则是参照《约克安特卫普规则》制定的。在当时历史的条件下,这一共同海损理算规则,使我国跻身于国际海损理算行业,并在其中占据一席之地,而且对于我国共同海损制度的建设曾起到重要作用。
  与《约克安特卫普规则》相比,《北京理算规则》有不少特点,最重要的是“不予理算原则”[6]和“简易理算原则”[7]。这两个原则的立意是非常积极的。[8]尤其是第2条第3款规定的“不予理算原则”,如能够得以贯彻和实施,可以避免许多无谓的循环索赔和诉讼。然而在适用这一原则时有时会遇到这样的问题,即对于提交共同海损理算的案件,应当由谁、根据什么以及如何确认“构成案件的事故确系运输契约(的某)一方不能免责的过失所引起”的。[9]
  实践中通常并不是先确定构成某一案件的事故确系任何一方均无不能免责的过失所引起的之后,再将其提交共同海损理算的。海损理算师只是接受申请人的委托,在对共同海损和单独海损的具体项目进行划分的基础上,确定共同海损损失的项目和金额,计算各受益方的分摊价值和应分担的金额,编制共同海损理算书,以便供各方依照执行。然而,海损理算书的法律效力不同于判决书或裁决书,除非当事各方自愿执行,该理算书并不具有法律约束力。同时,海损理算师不同于律师,更不同于法官,查证和判定造成共同海损案件事故的成因,以及各有关方对于该事故的发生是否有过失和应否对案件负责,亦即共同海损能否成立等,并不属于他们的职责范围。他们仅负责对事故发生后所采取的行为和措施是否属于共同海损的性质加以认定和划分。因此,让他们承担查证和判定被理算的共同海损案件能否成立的职责是不妥的。
  由于确定引起案件的事故原因是否确系运输关系中的某一方不能免责的过失,不是海损理算师的职责,所以在不予理算问题上,《北京理算规则》显然不当地扩大了海损理算师的权力。从而使得这一规则在具体适用有时可能出现偏差或遇到困难。但“不予理算原则”的出发点及其赖以确立的理论基础是正确的。问题只是对于“不予理算”的事故的责任应由谁判定,以及如何处理需要假以时日才能查明责任的事故应当如何根据航运的特点加以处理。当初,为了妥善处理这一矛盾,《约克安特卫普规则》在其1924年的修改版中开始专门设立了规则D,而且这一规定在其后各个修改版本中一直保留,也正是基于同样的理论。如今重新审视《北京理算规则》,它的某些规定可能显得过于原则和简单,甚至具有一定局限性。纵然如此,这套规则的确有不少先进特点和可取之处,特别是其中所规定的“不予理算原则”,从理论上厘清了海上运输合同当事人的责任与共同海损能否成立之间的关系。
  三、共同海损的成立基础是无人应对共同危险负责


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