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【期刊名称】 《地方立法研究》
制定“立法标准法”的必要性、可行性及原则
【英文标题】 Argument on the Necessity, Feasibility and Formulation Principles of the Enactment of “Legislative Standard Law”
【作者】 侯淑雯
【作者单位】 中国政法大学{教授},中国法学会立法学研究会{副会长}
【分类】 立法学
【中文关键词】 立法技术;精细化立法;立法标准;立法技术规范整合
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 11
【摘要】 中国改革开放后经过近40年的立法,已从规模立法进入精细立法阶段,相关立法主体积累了丰富的立法经验,其中包括技术经验。及时地把一些行之有效的技术要求用立法的形式固定下来,用以规范所有的立法主体,使我国立法统一在一致的标准体系中,使整体水平得到提高,是这个阶段立法的当务之急。我国应当将全国人大常委会法工委长期以来用以指导立法活动的内部规定和国务院颁布的相关技术规范加以整合,使之成为一部有着较高位阶、对我国所有立法主体均能发挥规范效力的“立法标准法”,以指导当前各级各类立法主体的立法行为。制定“立法标准法”具有必要性、可行性,应当将“立法标准法”作为《立法法》的下位法,集中规定立法中的技术问题。同时,“立法标准法”应当从技术规范角度设定立法责任,以此来弥补《立法法》无法律责任的问题,并采取“可统一规范原则”“小体量原则”和“不设下位法原则”。
【英文摘要】 legislative technique; refined legislation; legislative standard; integration of the legislative technical norm
【全文】法宝引证码CLI.A.1246708    
  
  【主持人按语:党的十八届四中全会明确指出:“良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系,必须……抓住提高立法质量这个关键。”党的十九大报告进一步提出:“全面依法治国”,“推进科学立法”,要求“以良法促进发展、保障善治”。因此,立法是国家法治的基础。作为法治的基础性工程,立法质量就必须得到保障。立法技术是立法质量体系中的一个重要内容。它既包括立法的内在逻辑技术,也包括立法的外部结构技术,既包括立法的形态、形式、体系、体例等宏观和中观技术,也包括立法的文字、语言、句法、标点符号等微观技术。而无论哪一层面在技术上出现了问题,都会给法律适用带来困扰。中华人民共和国成立以来,我们经过近70年的立法实践,特别是改革开放后近40年的大规模立法,积累了大量的立法经验,也制定出很多高质量的法律。但不可否认的是,尽管如此,我们的很多立法在技术上还是存在形式不规范、标准不统一、逻辑不严密、结构不合理、用词遣句易出现歧义等问题。特别是扩大地方立法权后,地方立法经验不足,技术理论比较欠缺,急需研究者在理论的层面加以总结、概括、引导,以全面提高立法技术水平,进而提高立法质量。鉴于此,我们开辟了“立法技术”专栏,借以抛砖引玉,以期引起理论研究者对立法技术问题的关注,不负党和国家赋予我们的时代使命。】
  改革开放初期,面对无法可依和百废待兴的局面,邓小平提出了中国立法基本方略:“法律条文开始可以粗一点,逐步完善”,“修改补充法律,成熟一条就修改补充一条,不要等待‘成套设备’”,“总之,有比没有好,快搞比慢搞好”[1]。由此开启了中国当代立法的新纪元。经过30多年的大规模立法,到2011年,“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”[2]。随后,科学立法、提高立法质量便进入中国立法的“议事日程”。党的十八届四中全会提出:“深入推进科学立法、民主立法。加强人大对立法工作的组织协调,健全立法起草、论证、协调、审议机制,健全向下级人大征询立法意见机制,建立基层立法联系点制度,推进立法精细化。”这里的“精细化”既包括健全立法体系的支端“毛细血管”,完善立法程序制度,也包括完善立法的规范、规则,包括利用技术手段使立法日臻完备。制定“立法标准法”正是精细化立法的一个重要和必要的内容。
  一、“立法标准法”的定位及其相关概念
  (一)“立法标准法”的定位
  所谓“立法标准法”,就是主张为立法设定标准,进行统一规范,使各个层次的立法在国家立法体系中都能够在外部形式上和文本中实现位阶分明、主体清晰、上下有序、表述明确、不生歧义。既能规范立法者,为立法主体提供明确的立法标准;又方便适用者,让实施法律的主体明确无歧义地理解法律、使用法律文本。
  制定“立法标准法”的立法设想早在2001年即有学者提出。当时我国《立法法》刚刚颁行,有学者认为,它是一部“有关立法行为的基本法,带有极大的原则性和抽象性”。如果要得到有效的贯彻执行,“还需制定配套的法律规则”,因此提出了“地方立法标准法”的概念。[3]它对《立法法》的定位是十分适宜的:《立法法》是宪法性法律中“有关立法行为的基本法”,所有立法行为都必须遵循这部法律;同时,作为一部“基本法”,它也应该有下位法的规定,以将《立法法》中一些原则性、抽象性的内容根据具体情况做进一步的细化,以落实《立法法》的精神。但是,是不是要制定一部“地方立法标准法”?或者制定一部“地方立法法”?[4]本文的旨趣与其有所不同。本文所提出的“立法标准法”是指依据《立法法》的精神与原则,对所有的立法主体做出的、要求其在进行立法活动时所必须遵循的普遍规范,是对所有立法主体的立法行为均产生效力的立法标准。目的在于统一立法行为、统一立法规范,让国家所有立法统一于一致的标准中,以方便辨识与适用的立法规范化活动。
  根据上述初衷,笔者所设想的“立法标准法”应该是这样一个基本定位:
  首先,“立法标准法”的制定主体应是全国人大常委会。“立法标准法”是要对所有的立法行为进行规范,是为所有的规范性法律文件的制定确定形式标准。因此,它既不能由国务院进行规范,也不能仅对地方立法做出规范。“立法标准法”的立法目的是要统一全国立法行为,使之成为一个体系化的整体,因此,必须由全国人大常委会做出规范。
  其次,“立法标准法”规定的内容是立法统一标准和相关技术规范。与其他学者提出的制定“地方立法标准法”或者“地方立法法”主要应致力于“控权”和“程序规范”有所不同。[5]他们在文章中指出:“制定地方立法标准法是对地方立法进行有效监控的合理选择。”[6]地方立法标准法所规范的对象包括:对地方立法实体内容的规范,对地方立法技术准则的规范,对地方立法制定程序的规范,对地方立法责任追究的规范。[7]这个范围很大,实际上相当于《立法法》的范围。“立法标准法”不主张这样大范围地规范,只是主张将《立法法》未及规定的和不适宜由《立法法》加以规定的内容用单行法的形式加以补充规定,以配合《立法法》的适用。内容主张重点放在技术性规范上,其中包括名称、体裁等形式标准。譬如可以规定:“‘条例’是对某方面的工作或社会关系做出的全面、系统和综合性的规定;‘办法’是对某一问题或某种社会关系做出比较全面、具体、详尽的规定,‘办法’与‘条例’是具有较强的可操作性和可实施性的规定;‘规定’是对某一方面的工作或某类社会关系做出比较具体、详细的规定;‘决定’是对某一具体方面工作做出的带有规范性的规定”等。[8]这些文件名称分别代表不同类型和不同位阶的立法。因此,“立法标准法”的立法目标是要把法律的标题、名称、结构、语句、文字等各形式要素依照不同的标准明确加以规范,使各级各类立法在形式上得到统一,在精神和规则上保持一致,使法律文本更加规范、表述更加明晰、立法更加科学,进而使其质量得到提高。当然,作为“立法标准法”,它不是对技术的描述,而是将行之有效的技术标准用法律的形式固定下来,促使所有立法主体遵行,进而实现国家立法体系严密、统一规范。
  (二)相关概念的区别:“立法标准法”“程序规范”“技术规范”
  “立法标准法”和立法程序法、立法技术规范有非常密切的关系,但并不完全等同于这两种规范。立法程序法是就立法主体、立法次序、立法步骤进行规范,使立法主体在进行立法活动时必须遵循相关的程序,以确保民主立法和科学立法目标的实现。如《立法法》15条规定:“一个代表团或者三十名以上的代表联名,可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。”国务院《行政法规制定程序条例》第27条规定:“国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见,对行政法规草案进行修改,形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行。”这些都是关于主体、次序和步骤的规定,其中体现了立法的民主方式和民主程度,也反映了立法的科学程度。所谓技术规范是指以立法技术为内容进行明确的规范,以使立法符合特定的标准,以达到立法的统一、一致、简洁、明了、不生歧义的制定要求。比如《立法法》61条第1款规定:“法律根据内容需要,可以分编、章、节、条、款、项、目。”第2款规定:“编、章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。”第3款规定:“法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。经过修改的法律,应当依次载明修改机关、修改日期。”这些都是技术性内容的规定,属于技术性规范。在国务院《行政法规制定程序条例》中也有类似的规定。[9]技术性规范的规定,在很大程度上是为了实现立法的科学性,对提高立法质量有重要意义。
  “立法标准法”是主张以立法技术规范为基础,适当包含其他相关内容,将立法活动中所有可统一设置标准的内容都规范起来,使所有的立法在整个立法体系中标准一致、认识和理解不产生分歧。因此,本文所说的“立法标准法”完全涵盖了立法技术规范的内容。但不同的是,“立法标准法”的设定目标在于要制定一部具有较高法律效力的标准规范,其内容范围也较一般的立法技术规范更广。
  二、制定“立法标准法”的必要性
  (一)中国立法阶段性转型的必要
  经过改革开放以来近40年的大规模立法和法律的实践,我国立法取得了长足的进步,但一些问题也从中暴露出来。在党的十八届四中全会上,习近平总书记就《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》做了详尽说明。在这个“说明”中,关于立法,习近平总书记谈道:为了起草这份重要的“决定”,中共中央派出了8个调研组分赴14个省区市进行调研。“从反馈的情况看,各方面一致认为,全会决定直面我国法治建设领域的突出问题,立足我国社会主义法治建设实际……对科学立法、严格执法、公正司法、全民守法、法治队伍建设、加强和改进党对全面推进依法治国的领导做出了全面部署,有针对性地回应了人民群众呼声和社会关切。”[10]调研显示,在立法领域,人们认为问题最大的是立法科学性不足的问题。习近平明确指出:“我们在立法领域面临着一些突出问题,比如,立法质量需要进一步提高,有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够,解决实际问题有效性不足,针对性、可操作性不强;立法效率需要进一步提高。”“推进科学立法、民主立法,是提高立法质量的根本途径。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律,民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。”[11]因此,中共中央在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了“立法精细化”的概念。这表明,中国立法开始由宏观设计转向中观和微观落实,由“成熟一条就修改补充一条,不要等待‘成套设备’”转向“形成完备的法律规范体系”,由“速度型”转向了“质量型”。
  质量型立法就是要制定良法。良法不仅包括法律的精神、原则、指导思想和立法目的要合乎正义,合乎国家和社会的总体发展目标,合乎世界发展趋势,要全面反映客观规律和人民意愿,还包括立法体制要合理,立法体系要完善,程序和规范设置合乎目标,文本严谨、简洁、明了、能操作、可执行。这些都需要立法技术的作用。“立法精细化”不仅是指立法体系要进一步完善,伸展到国家立法的支端结构部分——地方基层立法,同时还指通过技术手段使立法更趋于精密完备。
  (二)完善立法制度与提高整体立法水平的必要
  2017年7月,新华社发布消息:中共中央办公厅、国务院办公厅就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出通报。通报中称:“国家早在1988年就批准设立了甘肃祁连山国家级自然保护区。长期以来,祁连山局部生态破坏问题十分突出。对此习近平总书记多次做出批示,要求抓紧整改,在中央有关部门督促下,甘肃省虽然做了一些工作,但情况没有明显改善。2017年2月12日至3月3日,由党中央、国务院有关部门组成中央督查组就此开展专项督查。……通过调查核实,甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境破坏问题突出。主要有:违法违规开发矿产资源问题严重;部分水电设施违法建设、违规运行;周边企业偷排偷放问题突出……当地环保部门多次对其执法,但均未得到执行……”通报认为,祁连山局部生态破坏的产生原因包括“在立法层面为破坏生态行为‘放水’——《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》历经三次修正,部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致,将国家规定‘禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙’等10类活动,缩减为‘禁止进行狩猎、垦荒、烧荒’等3类活动,而这3类都是近年来发生频次少、基本已得到控制的事项,其他7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。2013年5月修订的《甘肃省矿产资源勘查开采审批管理办法》,违法允许在国家级自然保护区实验区进行矿产开采。”[12]这是严重的立法违法行为,但由于我国没有规定立法违法责任,致使无法追究违法者的法律责任,只能以党纪、行政处分方式予以处理。这是立法制度不健全的体现。
  2018年3月,酝酿了多年的国务院机构改革方案经党的十九大会议确定、第十三届全国人民代表大会第一次会议审议通过,终于在13日正式公布。根据该方案,改革后的国务院正部级机构减少8个,副部级机构减少7个,除国务院办公厅外,国务院设置组成部门26个,裁撤、并转、新建了一批行政部门。与此同时,和这些部门相关的法律、法规都需要调整、修改,至少需要在法律文件中将新机构名称在法律上一一对应统一起来。那么,这个大范围调整修改法律的活动需要一个启动机制,同时,也需要有监督、评估、验收和违法处罚程序和主体。全国人大常委会固然可以通过法律文件形式发布决定,有关部门也有备案程序。但需要我们注意的是,我国常规性修法活动也很多,作为常规性立、改、废法律活动,如果能用规范性法律文件的形式予以规定,明确其启动机制、验收和处罚后果,既经济,又可以增强立法的规范性和稳定性,并落实党中央提出的“立法和改革决策相衔接”“重大改革于法有据”的指导方针。这样的内容可以在《立法法》中加以规定,也可以通过制定“立法标准法”做出规范;可以做统一的抽象规定,也可以在某一法律的具体条款中予以规定。这样做可以使由于改革发展、机构变化所必须进行的法律立、改、废行为都有法可依。
  此外,我国是一个大国,幅员辽阔,民族众多,地方经济和文化发展不平衡,政治和政府管理也各具特色,因此实行的是多系统、多分支、多层次的立法体制。在这种立法体制下,立法主体众多、立法类型复杂。此外,2015年修订后的《立法法》进一步扩大了地方立法主体范围,大量设区的市的立法被提上了议事日程。由于主体范围扩大、项目类型激增,同时新立法主体立法经验不足,在立法的过程中常常出现地方政府规章与地方性法规名称混用、法律位阶不清、语言表述多歧义的情况。这些情况的出现不仅使立法质量下降,更严重的是会影响法律的适用,对执法和司法都造成困扰。
  (三)统一立法体例和规范适用的必要
  我国法律目前在外部规范上很不尽如人意,不仅与一个现代法治国家的法治形象不相称,同时也影响法律的正确适用。主要存在的问题如下。
  1.立法名称不规范
  我国的立法主体众多,主体地位不同,权限不同,生效区域也不一样,因此不同的主体制定出的法律规范效力也很不相同。但是不同效力的立法在名称上由于没有公开明确的规定,因此混用的情况不少,使不同位阶、不同区域、不同部门的立法采用相同的名称,让适用者难以判断其效力。比如“中华人民共和国”这个冠名,一般认为只能是全国人大以及全国人大常委会的立法才能冠名,但2016年11月刚刚修订过的由国务院和中央军委共同颁布的《中华人民共和国无线电管理条例》也赫然以“中华人民共和国”冠名。[13]此外还有《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》《中华人民共和国企业法人登记管理条例》《中华人民共和国监控化学品管理条例》《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》等几十部国务院的行政法规均是如此冠名,其中还不包括明确有上位法的“实施细则”和“实施条例”,以及根据全国人大及其常委会授权制定的暂行条例或者暂行规定。这样的名称标题如果有特殊的用意也应有统一的规范予以明确,否则让人无法辨别是哪个主体的立法,从而导致适用上的不便和认识上的混乱。
  此外,关于“条例”“规定”“办法”的使用。国务院曾经在2001年发布《行政法规制定程序条例》,其中5条明确规定:“行政法规的名称一般称‘条例’,也可以称‘规定’‘办法’等。”这使得政府主体的立法在“条例”的使用上得到了很好的规范。但全国人大及其常委会立法并未做出类似规定,因此,在我国人大主体的立法中,“条例”“规定”也都可以使用。有时仅仅从一部法律文件的名称甚至文本中完全无法知悉是哪个主体、哪个层级的立法。比如我国《户口登记条例》,这是全国人大的立法,而《海关稽查条例》则是国务院的行政法规,在名称上,无法区别它们在位阶上的不同。“规定”“办法”这样的名称也是如此,既可以是行政法规,也可以是部门和政府规章。比如《律师事务所管理办法》,这是一部部门规章,但极易被误认为是国务院的行政法规。如果能通过“立法标准法”的规定,要求规范性法律文件的名称必须符合三个基本要素,即主体要素、位阶要素、内容要素,那么我国的立法便首先从外部名称上就得到了质量提升。
  2.转载主体和转载方式混乱
  立法是国家活动,法律文件是国家规范,是实施法律的主体和守法主体的重要依据,必须十分准确、十分严谨。对它的发布、登载、媒体转载各国多有明确的规定,不允许立法机关以外的媒体随意转载。我国法律只是规定了立法后正式发布的媒体和刊物,没有规定转载的媒体。这就形成了,在正式官网上找不到相关的正式出处,而在个人网站、商业网站、企业网站上却多有转载。而转载的法律文件又极不规范,有的没有显示制定主体,有的没有制定日期、发布日期,甚至有的错字漏字,极不严肃。如果有一部“立法标准法”,不仅可以明确规定刊载主体,还可以规范法定刊载、转载主体的责任,使法律得到有效、正确、方便的传播和使用,那么其他不规范的问题也就都可以通过立法得到解决。
  3.语言文字表述尚有瑕疵
  立法文件的语言文字规范使用问题,一直是全国人大法工委多年来致力于解决的问题,其曾先后两次修订《立法技术规范(试行)》,多次进行研讨、广泛征求意见,做了很多工作,使各级立法在文字、用语、表述等方面有了很好的指导依据。但还是存在一些问题,主要是在语言运用规则上还缺乏抽象性的规范。譬如,法律语言摒弃同义词,强调一词一义,不同词语之间不应当存在相互替代的现象。反之,同一含义也必须使用同一词语而不允许另采不同词语。这应该作为一条技术规则规定下来。因为法律用语的准确性是立法语言的灵魂和生命,为了“清楚、准确地传达立法意志,让人们非歧义性地正确理解,这是最根本的要求”[14]。立法的技术目标应该是“法律用语对每个人都能唤起同样的观念”[15],否则就会引起适用上的混乱。例如,《行政处罚法》51条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,做出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款……”在这一条文中,第一个“罚款”是行政处罚措施,第二个“罚款”实际上是不缴纳罚款的“滞纳金”,但在法律文本中,不同的含义却用了同一个词语,因此常常给适用者造成理解上的困难,在行政执法中也曾经引起过很大的误解。
  (四)整合、统一现有规范的必要
  诚然,现有法律法规中也有一部分技术规范的内容,但存在以下三方面的问题:一是分散、不系统;二是不全面;三是部分规范位阶低,不能约束所有的立法主体。
  立法技术规范作为保证实体法目标实现的一种工具性方式,在很多立法中都存在。比如《立法法》36条第1款规定:“列入常务委员会会议议程的法律案,法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”再如第2款、第3款,以及国务院《行政法规制定程序条例》13条第3款的规定、《公安部规章制定程序规定》第8条的规定,等等。这些都规定了立法活动需

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