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【期刊名称】 《地方立法研究》
刑事诉讼法与监察法衔接的政治逻辑
【英文标题】 Political Logic of the Connection between the Criminal Procedure Law and the Supervision Law
【作者】 刘磊【作者单位】 中南财经政法大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 立法学
【中文关键词】 刑事诉讼法;监察法;两法衔接;政治逻辑
【英文关键词】 criminal procedure law; supervision law; the convergence of two laws; politic allogic
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 122
【摘要】 我国刑事诉讼法与监察法之间的衔接需要建立在准确把握其中的政治逻辑的基础之上。这种政治逻辑蕴含于立法过程的博弈之中,并且凝结为监察法所设定的权力关系和利益格局。在二者衔接问题上存在基于不同价值取向而产生的认知分歧,这种分歧集中地体现为对监察机关权力边界的设定,具体而言主要是律师对监察机关调查活动的介入、检察机关对监察机关的约束这两个方面。依循政治逻辑,在监察法已经制定并实施的背景下,刑事诉讼法的修改应以监察法确定的基本格局为参照标准,以此实现两部法律之间的有效衔接。政治逻辑的存在,意味着“两法衔接”中的价值分歧无法完全消弭,最终的价值权衡依然取决于立法过程的博弈以及政治判断的做出。
【英文摘要】 The connection between the Criminal Procedure Law and the Supervision Law needs to be based on accurately grasping the political logic. This kind of political logic is contained in the game of the legislative process and is condensed into the power relations and interests set by the Supervision Law. There are cognitive differences based on different value orientations on the convergence of the two. This disagreement is concentrated in the setting of the power boundary of the supervisory authority. Specifically, it is mainly the involvement of lawyers in the investigation activities of the supervisory organs, and the restraint of the procuratorial organs to the supervisory organs. These two aspects of the constraints of the supervisory authority. Following the political logic, under the background that the Supervision Law has been formulated and implemented, and the supervision system has been formally established, the revision of the Criminal Procedure Law should be based on the basic pattern determined by the Supervision Law, so as to realize the. effective connection between the two. The existence of political logic means that the value differences in the “the convergence of two laws” cannot be completely eliminated, and the final value trade-off still depends on the game of the legislative process and the making of political judgment.
【全文】法宝引证码CLI.A.1246707    
  引言
  2016年11月7日,中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》),部署在三省市试点设立各级监察委员会。同年12月25日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议表决通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《试点决定》),规定在三个试点省市暂时停止适用《刑事诉讼法》等法律的部分条款。[1]此后,学术界围绕监察体制与《刑事诉讼法》衔接问题展开诸多讨论。2018年3月20日,第十三届全国人民代表大会审议通过《监察法》,标志着监察体制正式确立。随之而来的是《刑事诉讼法》的修改问题,特别是如何保持《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接与协调(以下简称“两法衔接”)。2018年4月,《刑事诉讼法(修正草案)》(以下简称“修正草案”)进入全国人大常委会审议程序;5月9日至6月7日,修正草案公开征求意见。全国人大常委会法制工作委员会发布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的说明》将“为保障国家监察体制改革顺利进行,需要完善监察与刑事诉讼的衔接机制”作为《刑事诉讼法》修改工作必要性的第条理由。
  刑事诉讼存在正当程序(due process)和犯罪控制(criminal process)的基本理论分野,[2]基于不同的立论基础可以形成不一样的刑事诉讼模式。此种理论分野是理想类型意义上的抽象与提炼,实际上现代各国刑事诉讼都并非只执其一端。正当程序理论的基本预设是以犯罪嫌疑人为导向,并且基于这种导向构建相应的权力关系和利益格局。在两法衔接问题上,学界的主导观点是从正当程序理论切入,以规范分析的角度展开讨论,认为应当以限制监察机关权力为基本出发点,从而实现《监察法》与《刑事诉讼法》之间的衔接和协调。然而,以正当程序理论为基础展开阐述所无法回避的重要问题是,为何在两法衔接问题上要更加注重犯罪嫌疑人的权利,而不是更加注重打击职务犯罪。就此而言,规范分析实际上依然是以特定政治逻辑为基础,尽管许多论者在论证中并未解释此种政治逻辑,而是将特定政治逻辑作为毋庸置疑的前提。
  司法以立法为前提而展开,将规范分析作为基本方法,这是司法活动的特质使然。然而,在立法中,如果只是基于规范分析展开讨论,就会淡化特定规范分析赖以实现的政治基础,以至于会忽视不同主体所期待的权力关系和利益格局的差异性,简单地强化甚至固化某种特定的权力关系和利益格局。实际上,法律的制定和修改从来都表现为有不同诉求的力量者之间的博弈,是立法者对不同诉求反复权衡的结果。如果在立法中不能对这种政治逻辑予以充分重视并深入讨论,立法中确定的特定权力关系和利益格局中所蕴含的张力依然会体现在法律的执行环节,带来执行难题。政治逻辑谋求一定的利益均衡,探寻在相互冲突的利益关系中规则与行为的具体落实,从而形成确定的权力支配关系。[3]实际上,前面所言的正当程序与犯罪控制体现的是不同价值取向,而不同价值取向蕴含的是不同利益取舍。不同利益取舍之间的张力往往并不是通过“交往理性”(communicative rationality)[4]就可以弥合,而是需要在政治过程中实现,而政治过程又突出地体现为立法中的博弈以及一定利益均衡状态的达成。[5]在立法中,核心的问题正是在于对存在张力的利益进行调整以及对其先后顺序予以安排。[6]也就是说,弥合此种分歧的立法过程必定蕴含着政治逻辑,立法性判断的实质必定是政治性判断。[7]
  《监察法》兼具组织法和行为法的特征,对监察机关的组织机构、职责权限、运行程序、责任追究等方面均做出规定,而《刑事诉讼法》属于程序法,二者的交集在于《监察法》中行为法的部分对监察机关调查活动做出的规范。[8]在《监察法》规定的监察机关监督、调查、处置三项职责中,与刑事诉讼产生交集的是调查这一项职责,前面所讨论的价值分歧也体现在监察机关的调查活动与刑事诉讼的衔接之中,并且突出地体现为两个问题,一是律师对监察机关调查活动的介入,二是检察机关对监察机关的约束。这两个问题关涉权力关系和利益格局的调整。与规范分析不同的是,本文将两法衔接的焦点问题还原到立法语境中,探究立法中所蕴含的政治逻辑。
  一、两法衔接的参照标准
  在监察体制改革处于试点之中、《刑事诉讼法》修改尚未被正式提上议事日程的阶段,许多学者有关两法衔接问题的讨论侧重于如何实现《监察法》与《刑事诉讼法》衔接。也就是说,诸多讨论是以《刑事诉讼法》作为监察体制改革、《监察法》制定的重要参照。其中的重要理据在于,《刑事诉讼法》是我国刑事诉讼领域的基本法律,监察体制改革以及《监察法》不能与之存在张力。不过,全国人大常委会发布的《试点决定》要求试点地区暂停适用《刑事诉讼法》部分条款,这表明国家最高权力机关的决定并非简单地以《刑事诉讼法》的既有规定作为出发点,而是从高于既有法律规范的层面做出选择。而在《监察法》业已制定、《刑事诉讼法》修改被正式提上立法机关议事日程的情况下,不少学者从对监察机关监督制约的角度,主张以修改《刑事诉讼法》为契机,“矫正”《监察法》中的某些规定,限缩监察机关的权力。也就是说,许多学者认为应当以现有《刑事诉讼法》中的立法精神、原则以及具体规范作为两法衔接的主要参照。之所以如此,重要的原因在于,诸多论者认为《监察法》所确定的监察机关“位高权重”,需要对之施加进一步的约束,否则不符合制约权力、尊重和保障人权的法治原则。若以此种主张实施两法衔接,实际上意味着要通过修改《刑事诉讼法》来突破《监察法》已经确定的立法状态,特别是其中的权力关系和利益格局。
  然而,通过修改《刑事诉讼法》限缩《监察法》的主张在实际立法中难以实现。从形式上看,《刑事诉讼法》和《监察法》均是全国人民代表大会表决通过的基本法律,处于同一位阶,并不存在《监察法》必须以《刑事诉讼法》为参照的充分理由。不过,更为重要的理据在于以下三点。基于这些理据,在《监察法》业已制定、《刑事诉讼法》修改已被正式提上议事日程的情况下,有关两法衔接问题讨论的主要面向应当转向以《监察法》作为《刑事诉讼法》修改的重要参照。
  第一,中共中央关于建立集中统一、权威高效的监察体系的政治决断,是两法衔接以《监察法》为参照的重要依据。如果不是囿于“律法中心主义”[9],在中国的政治架构中,中共中央的路线、方针、政策实际上构成国家法律之上的“高级法体系”,为国家法律的制定、修改和实施提供普遍原则和重要价值基础。[10]之所以要制定《监察法》,源自中共中央的政治决断,《试点方案》和《试点决定》是对这一政治决断的进一步确认,而《监察法》则为这种政治意志提供法律保障。与此同时,这也是监察体制改革以及《监察法》的制定具有很高政治位势的原因所在。这种政治位势意味着《监察法》在法律体系中具有“源头性地位”[11]。
  第二,监察体制改革是“事关全局的重大政治体制改革”[12],重塑了我国的政治体制。与政治体制相比,刑事诉讼制度是派生于并且从属于政治体制,而不是逾越于政治体制。也就是说,在二者关系中,政治体制是第一性的,而刑事诉讼制度则是第二性的。政治体制设定着刑事诉讼制度中基本的权力关系,这种权力结关系是刑事诉讼活动得以开展的重要基础条件。
  第三,经过立法过程的博弈,《监察法》已经确立一定的权力关系和利益格局。在《监察法》的制定过程中,不同主体基于自身诉求提出立法建议,这些立法建议之间存在许多矛盾和冲突之处,立法机关经过审慎权衡,最终确定了有利于监察权集中统一、权威高效运行的立法方案并形成法律。如果以修改《刑事诉讼法》为契机,限缩甚至突破《监察法》确定的权力关系和利益格局,无异于在一定程度上修改《监察法》。在《监察法》已经得到决策层肯定并制定出台的情况下,以迂回方式修改《监察法》,这在政治过程中难以实现。
  我国《刑事诉讼法》制定于1979年,经过1996年、2012年的两次修改,不同时期的《刑事诉讼法》在价值取向、体例结构、具体规则等方面均存在差别。《刑事诉讼法》的修改,既源自社会基础和技术条件的改变,也受到持不同价值追求的相关主体之间博弈的影响。经过几十年的演变,《刑事诉讼法》的基础价值立场从起初注重打击犯罪,转向打击犯罪与保障人权并重。不过,在特定的人权话语中,刑事诉讼活动中“保障人权”的具体指向是保障犯罪嫌疑人的权利,日益体现为以犯罪嫌疑人利益为导向。这种导向的前提预设在于:在国家权力面前,犯罪嫌疑人是弱者,其私权利根本不足以对抗国家公权力,因此需要增加对其私权利的倾斜性保护,并且加强对国家公权力的约束。然而,对于执政者以及立法者而言,所需权衡的利益更为复杂。在职务犯罪案件的办理中,执政者以及立法者不仅需要考虑犯罪嫌疑人的权利,还需要考量怎样才能更为有效地打击职务犯罪,尤其是其中的贪污贿赂犯罪。之所以如此,背后的关切在于主导政治力量在此问题上的政治承受能力以及社会公众对廉政的期待。如果主导政治力量在打击职务犯罪方面不能取得显著成效,一定会危及其执政的正当性基础。
  在存在张力的不同利益之间,执政者以及立法者必须做出权衡取舍。正是基于上述政治考量,决策层才决定实施监察体制改革、制定《监察法》。当然,这并不意味着为了惩治职务犯罪就要损害职务犯罪嫌疑人的权利。在法理语境中,这涉及限制基本权利。对此,有学者主张确立监察机关调查权的比例原则,以限缩调查权对基本权利的限制。不过,比例原则是一种司法审查原则,“在认为各种宪法权利都应受到同等的保障的前提下,依据比例原则对限制基本权利的立法进行个案衡量式的审查”[13]。司法审查可以在个案的具体情境中考量比例原则所强调的适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则,[14]然而即便如此,也只能得出相对确定而非毫无争议的结论。而在立法中,由于缺乏具体情境,需要立法者考量的因素更加繁多,而且尤其需要立法者有宏观思维和做出宏观判断的能力。具体情景的缺乏,使得比例原则的每一项子原则的具体意涵并不确定,以至于在实际的立法中,比例的适用并无确切的具有可操作性的标准,而是取决于政治判断以及相关利益主体之间的博弈。也就是说,是“力量”和“利益”决定并支撑着“比例”,而非“比例”设定着“力量”和“利益”。
  就立法的价值定位而言,具有象征意义的是《监察法》未将“尊重和保障人权”写入总则,而是在第5条中规定国家监察工作“在适用法律上一律平等,保障当事人的合法权益”。之所以如此,重要原因在于前面所言的人权话语被普遍赋予以犯罪嫌疑人权利为导向的实际意涵。与之相比,《刑事诉讼法》第2条则明确规定“尊重和保障人权”。从《刑事诉讼法》的修改历程看,“尊重和保障人权”是2012年修改最大的亮点,统摄着整个刑事诉讼规范体系。在此意义上,两法衔接究竟以何者作为参照标准,实质问题在于如何在打击职务犯罪与保护犯罪嫌疑人权利之间形成平衡。[15]然而,此类价值分歧以及价值权衡问题并不能够通过“计算的理性”达成确定的“黄金标准”,因为以何种利益或价值为重,取决于相应主体对特定利益的感受、对特定价值的信念,然而这种感受和信念是无法辩论的,最终结论的得出实际上都是“政治理性”构造的结果。[16]
  二、律师对监察机关调查活动的介入
  自《监察法(草案)》公开征求意见以来,律师对监察机关调查活动介入问题便是两法衔接的讨论焦点之一。围绕这一问题,形成了“肯定说”与“否定说”两种主张,其中学界的主流观点是“肯定说”。支持律师介入的主张主要有“规范协调说”“国际通例说”“人权保障说”三种理由。《刑事诉讼法》第33条第1款规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”据此,许多学者认为修正草案应当与此保持协调,规定留置期间律师的介入权利。例如,有学者建议自监察委员会第一次讯问或者采取刑事留置措施之时起,应当允许律师介入,帮助被调查人行使陈述、申辩权。[17]还有学者主张赋予延长留置调查期限的被调查人获得律师、近亲属及其委托代理人帮助的权利。[18]除此之外,许多学者从域外经验的角度论证律师介入留置期间的理据。从比较研究的角度看,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,职务犯罪的侦查阶段均允许律师介入。许多学者以此论证我国应当允许律师在留置期间介入。不过,规范协调说和国际通例说只是形式层面的理据,实质性的理由还是在于人权保障。在许多学者看来,是否允许律师介入留置期间,这是人权保障是否充分的体现。
  然而,来自监察机关的声音表达了不同观点。2018年3月14日第十三届全国人大会议期间,浙江省监察委员会负责人对于留置期间不允许律师介入问题提出三点理由:一是留置是监察措施,监察委员会不是司法机关,监察机关履行职责的法律依据不是刑事诉讼法;二是职务违法、职务犯罪调查工作有特殊性,会涉及一些机密、秘密事宜,不宜由律师介入;三是案件移送检察机关、进入司法程序之后,律师完全可以介入。[19]这几点理由在监察机关中具有一定的普遍性。在这三点理由中,第一点是形式上的理由,要求在理论上阐明《监察法》与《刑事诉讼法》之间的关系,将监察活动置于刑事诉讼程序之外;第二点是最为实质性的理由,体现出监察机关的立场和价值取向;而第三点则是对第二点理由的补充。
  正式出台的《监察法》并未对律师介入问题做出规定,这表明《监察法》对于这一问题采取的是“否定说”。学界对此多持批评态度,寄希望于在《刑事诉讼法》的修改中对律师介入加以规定,以改变《监察法》排除律师介入调查阶段的状况。然而对于这一问题,修正草案所持的也是否定态度。这主要体现在两点:
  一是修正草案未将监察委员会作为可以对其派驻值班律师的机构。草案第4条规定增加一条作为《刑事诉讼法》第36条:“法律援助机构可以在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的

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