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【期刊名称】 《经济法论丛》
反垄断证据信息不对称的法律规制
【英文标题】 The Legal Regulation of Antitrust Evidence Information Asymmetry
【作者】 殷继国【作者单位】 华南理工大学法学院{副教授}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 反垄断法;证据;信息不对称;法律规制
【英文关键词】 Anti-monopoly Law; evidence; information asymmetry; legal regulation
【期刊年份】 2015年【期号】 1(第1期)
【总期号】 总第二十八期【页码】 73
【摘要】 证据是反垄断执法的核心问题,取证难、举证难又是因扰我国反垄断执法的最大难题。从信息经济学的角度看,反垄断证据的本质是信息,原告或者执法机构取证难、举证难是因为双方之间的证据信息不对称。运用信号发送、信息甄别、信息搜寻以及激励机制等市场调节机制可在一定程度上缓解信息不对称局面,政府也可以通过要求信息优势方承担强制性信息披露义务、强化反垄断执法机构的信息收集能力、实施举证责任倒置或转移、采用优势证据规则等政府调节措施来解决反垄断证据信息不对称问题。
【英文摘要】 Evidence is the core issue of antitrust enforcement; the biggest problem is difficulty to obtain evidence and difficulty to prove. From the view of information economics, the essence of antitrust evidence is the information, the difficulty to obtain evidence and difficulty to prove owing to evidence information asymmetry. We can apply the market regulation mechanism such as signal transmission, information screening, information search and incentive mechanism to alleviate the information asymmetry situation. Government can adopt regulation measures to deal with antitrust evidence information asymmetry, the measures including mandatory information disclosure for advantage party, strengthen information collection capabilities of law enforcement agencies, implementation of the burden of proof inversion or transfer, using the advantages of evidence rules,etc.
【全文】法宝引证码CLI.A.1246738    
  
  反垄断法的生命力在于实施,然而,取证难、举证难成为困扰反垄断公共执法和私人执法的最大难题,影响了反垄断法的有效实施。据不完全统计,截至2014年年底,我国法院受理的一审反垄断民事案件274件,因取证难、举证难导致原告胜诉案件少之又少。原告举证难的主要原因是原被告双方之间的信息不对称,信息不对称是反垄断公共执法和私人执法案件中的一个普遍现象。尤其是随着经营者规避反垄断调查意识的增强,经营者人为制造信息不对称,反垄断执法机构或者原告调查取证的难度越来越大。从信息不对称的角度,对反垄断法的证据问题进行研究,不失为一种解决反垄断案件取证难、举证难的新思路。
  一、反垄断证据的信息本质
  证据是反垄断执法的核心问题,无论中外,反垄断证据是困扰反垄断执法的瓶颈。证据概念是证据制度的理论基石,要构建科学合理的反垄断证据制度,得先从反垄断证据的概念和本质开始着手。
  (一)证据本质的观点述评
  中外各国关于证据概念的争论由来已久,迄今为止,“事实说”、“材料说”、“信息说”、“根据说”等几十种观点众说纷纭。我国关于证据概念的代表性观点有“事实说”、“材料说”和“信息说”等。事实说即实质证据观,认为证据是一种事实。如宋世杰教授认为,“证据的本质是事实,是不以人的意志为转移的客观性事实。”[1]事实说的观点也得到了1996年版《刑事诉讼法》的支持,一度成为主流观点,该法42条规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”“事实说”在逻辑上存在矛盾,事实本来就是真实情况,事实是无法证明真实情况的;“事实说”混淆了证据与案件事实的界限,证据并非案件事实,否则也不需要质证和法官对证据的审查判断这一程序。
  “材料说”即形式证据观,认为证据是反映案件事实的载体。《刑事诉讼法》(2012年)对传统的证据定义做了重大修改,意味着官方的证据观从“事实说”转变为“材料说”,48条规定,“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”“材料说”虽然解决了“事实说”的逻辑矛盾,但存在外延不周延的现象,把一些非材料性的证据如庭审中当事人口头陈述、证人的证言以及情态证据排除在证据范围之外;[2]形式证据观把事实的反映看作证据,最大的弊端就在于,它没有抓住证据本身。[3]此外,形式证据观希望能从现象层面揭示证据的本质,是违背认识论的一般规律的。
  “信息说”又分为形式说、内容说以及综合说三种观点。形式说认为,证据是信息的载体。如徐静村教授认为,“蕴含了证据信息的物质载体是证据,这种载体有两类,即自然人或者物。”[4]内容说认为,证裾的本质是信息。如学者吴丹红指出,“载体只是证据的种类而非证据的本质,证据的本质应当是能证明案情的信息。”[5]综合说认为,证据是信息及载体的综合体。如学者刘品新认为,“证据的内容即信息,亦即案件事实的有关情况;证据的形式,就是信息的各种载体。”[6]笔者认为,证据的概念和证据的本质是有区别的,概念是包括重要属性或特征的同类事物的总称;所谓本质,是事物本身所固有的根本属性。所有的证据都是内容和形式的综合体,通过内容和形式共同证明案件事实。若内容具有真实性和关联性但形式不合法也不能作为证据使用;若形式合法但内容不具有真实性和关联性也不能证明案件事实。证据的本质既不是事实,也不是材料,而是信息。在现代信息社会,将证据的本质界定为信息对于证据的收集、整理、审查等法律行为具有非常重要的指导作用。
  (二)反垄断证据的信息本质
  反垄断证据的本质是信息,证据的收集过程就是证据信息的传播过程,证据信息的传递过程简单地描述为:信源—信道—信宿。其中,“信源”是证据信息的生产者或发布者;“信道”是证据信息的传播通道;“信宿”是证据信息的接收者,即最终用户。信息一般具有如下一些特征:可识别性、可转换、可传递、可加工处理、可多次利用、在流通中扩充、主客体二重性以及信息的能动性。[7]反垄断证据也具有上述特征,将反垄断证据的本质界定为信息,意味着反垄断证据制度可以建立在科学的信息论和信息经济学的基础之上,有助于解决我国反垄断执法过程中困扰各方的证据收集的难题。
  信息经济学的研究表明,充分、有效的信息是行为者作出正确决策的前提,但现实情况则是:行为者所拥有的信息是不完全的,信息的分布是不均匀和不对称的,市场上也存在大量错误的信息。因此,行为人围绕信息需要开展信息搜寻、信息甄别、信息博弈等一系列活动。如前所述,证据的本质是信息,因而反垄断证据的本质也是信息。对每一方当事人而言,反垄断证据信息也存在不完全性、不对称性、专业性和复杂性。证据信息的不完全性和非对称性决定了每一方当事人都需要付出较大的信息搜寻成本;而且反垄断证据的信息量非常大,分布也非常广泛,对当事人的信息收集提出了非常高的要求。为了搜寻有利自身的证据信息,公共执法中反垄断执法机构与涉嫌垄断经营者之间、私人执法中原被告双方之间的信息博弈非常激烈。对于一般的原告而言,博弈能力、信息搜寻能力都较低,信息搜寻资金也非常匮乏,证据收集成为一项难以完成的任务,这也是近年来反垄断诉讼案件原告频频败诉的重要原因。在反垄断案件中,涉嫌垄断的经营者为了逃避调查或者起诉,经常会散布一些虚假信息,判断信息的真伪往往还需要依赖经济学、管理学甚至自然科学的相关知识;从证据类型来看,反垄断案件需要当事人提供大量涉及数量分析的证据,而且这些数据往往非常零散和庞杂,往往需要专业机构对其进行加工整理才能作为证据使用。
  二、反垄断证据信息的不对称性
  在反垄断证据信息的上述四个特征中,不对称性对当事人的影响非常大。当前,信息不对称理论在契约、保险市场、消费者权益保护等领域运用非常广泛,但在反垄断证据的运用上,学术界尚无专门的研究。
  (一)反垄断证据信息优势方与劣势方
  信息在不同主体之间呈不对称分布是一种常态,因而存在信息优势方和信息劣势方。阿罗把信息优势分为隐蔽行动和隐蔽信息,隐蔽行动是指信息优势方拥有不为他人准确观察或了解的行动;隐蔽信息是指信息优势方拥有某些不被其他参与人观察到的知识和信息。[8]在反垄断案件中,涉嫌垄断的经营者是信息的生产者,本身就拥有信息优势,他们拥有的信息属于隐蔽信息;为了隐蔽其违法垄断行为,涉嫌垄断的经营者还会采取各种措施阻碍信息的传播和扩散,比如采取默示垄断协议的方式、垄断信息交换之后要求各方销毁证据、缔结攻守同盟等隐蔽行动人为的强化其信息优势,进一步加剧了信息不对称。
  原告和反垄断执法机构处于信息劣势方的地位,在公共执法中,尽管反垄断执法机构拥有强大的公共资源,可以运用公权力和庞大的财政资金搜寻所需要的证据信息。但是,反垄断执法机构作为由有限理性的经济人所组成的执法机构,获取信息的能力是有限的,而且,相对于信息搜寻成本而言,财政资源仍然是有限的。波斯纳对美届的反垄断执法资源进行分析后指出联邦反托拉斯机构——司法部和联邦贸易委员会——的资源只限于国会每年的拨款,而从潜在的反托拉斯诉讼的全体来看,对反托拉斯执法的拨款是吝啬的。”[9]美国、欧盟反垄断执法机构的执法实践也表明,反垄断执法机构在证据信息面前,依然是劣势方。
  在私人执法中,无论是受损害的经营者起诉,还是消费者起诉,信息劣势更为明显。首先,原告拥有的私权利在信息收集、信息甄别、信息博弈等方面具有先天的缺陷,他无法抗衡具有经济优势地位和信息优势地位的涉嫌垄断经营者;其次,反垄断证据信息传递的“信道”是不畅通的,导致“信宿”不能有效的从“信源”处获得证据信息,这种不畅通既有制度原因,也有人为阻碍的因素;最后,因为反垄断案件的专业性和复杂性,对于普通的原告而言,缺乏运用反垄断法维护自身权益的能力,对于需要哪些证据、如何获得有效证据往往无能为力。而且,相对于经营者而言,消费者更无财力支撑整个诉讼,聘请专家证人和专业机构更是幻想。因而有学者认为反垄断诉讼是一种‘奢侈的诉讼’,它对证据的要求往往是大量的,举证成本也是高昂的。”[10]基于以上因素,国外反垄断民事诉讼通常采取“尾随诉讼”的方式,先由反垄断执法机构调查收集证据,待有效判决或决定作出后,消费者再提起民事诉讼,避免因信息劣势而败诉。
  (二)反垄断证据信息不对称的表现
  反垄断证据信息不对称是一种普遍现象,贯穿反垄断执法的全过程,在相关市场的界定、违法垄断行为的认定等方面体现的更为明显。无论是反垄断公共执法还是私人执法,举证的基本原则是“谁主张,谁举证”。因此,相关市场界定、违法垄断行为认定的举证责任就落在原告或反垄断执法机构身上。
  1.相关市场界定上的信息不对称
  在相关市场的界定上,原告或反垄断执法机构需要证明商品或服务所在商品市场、地域市场。比如,从需求替代的角度界定相关商品市场需要考虑的因素有:需求者因商品价格或其他竞争因素变化,转向或考虑转向购买其他商品的证据;商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途;商品之间的价格差异;商品的销售渠道以及需求者偏好等其他因素。在上述因素中,除商品之间的价格差异以及需求者偏好等少量证据外,其他的证据信息主要由涉嫌垄断的经营者拥有或者原告难以获得。从供给替代的角度界定商品市场需要考虑的证据信息也主要由被告所持有。因此,相关市场界定所需的证据信息要么由涉嫌垄断的经营者直接生产,要么因市场竞争需要而有意识的搜集大量其他经营者的信息。对于原告和反垄断执法机构而言,因平常不关注此类信息导致其在相关市场界定上的信息数量和质量远低于涉嫌垄断的经营者。在互联网行业和反垄断执法领域引起及大轰动的3Q大战,也因360公司无法提出充分、有效的证据信息准确地界定相关商品市场而败诉。
  2.违法垄断行为认定上的信息不对称
  在违法垄断行为的认定上,根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第7条规定,被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。尽管该条在一定程度上减轻了原告的举证责任,也在一定程度上缓解了原被告双方证据信息不对称的局面。但是原告仍应对垄断协议的存在承担举证责任,从表现形式看,垄断协议包括协议、决定和其他协同行为,对于协议和决定的内容,无论是明示的还是默示的,外界通常难以知晓,这类证据信息完全掌握在被告方手中。对于其他协同行为,原告需要证明被告方的行为是否具有一致性、被告方是否进行了意思联络或信息交流、被告能否对一致行为作出合理解释,被告行为的一致性可以通常观察得知,但意思联络或信息交流的证据信息完全由被告拥有,加之被告会主动隐蔽交流行动或信息,原告包括反垄断执法机构要想获得此类信息困难重重。随着保密意识的增强,经营者之间以非言语形式的意思联络变得司空见惯,“一个会意的眨眼所表达的内容比文字表达得更多”,[11]进一步加剧了原被告之间的证据信息不对称。
  对于滥用市场支配地位,《若干规定》第8条的规定,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。原告通常也无法从被告处获得足够的信息证明被告具有市场支配地位,在现有的证据制度下,信息不对称依然是非常明显的。在河北唐山人人网络诉百度涉嫌垄断一案中,原告败诉也因为证据信息不对称,原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位,也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。在美国IBM涉嫌垄断一案中,1969年1月17日美国司法部对IBM公司提起诉讼,在长达13年的诉讼中,政府动用了超过2亿美元的法律费用、950位证人、726个审判日、17,000个展品、104,400页案卷,最终却以司法部的败诉收场。[12]
  由此可见,即使拥有强大公共资源的反垄断执法机构,在很多时候也无法改变信息不对称的局面。
  综上所述,在反垄断案件中,大量高质量的证据信息往往掌握在被告中,原被告之间、反垄断执法机构与涉嫌垄断的经营者之间的信息不对称局面直接影响到案件的最终走向。虽然《若干规定》对此问题有一定的回应,但远不足以解决信息不对称问题。如何设计科学合理的制度来解决信息优势方和信息劣势方的信息失衡,提高原告和反垄断执法机构获取证据信息的能力,是一道亟待解决的难题,否则反垄断民事诉讼会走进死胡同,反垄断公共执法也难以实现预期的目标。
  三、反垄断证据信息不对称的市场调节机制
  信息经济学的研究结果表明,为消除信息不对称导致的部分不良后果,市场机制可以运用信号发送、信息甄别、信息搜寻以及激励机制等市场调节手段来缓解信息不对称局面。[13]信息经济学提出的上述市场调节措施也有助于缓解反垄断证据信息不对称这一局面。
  (一)信号发送
  信号发送是指信息优势方通过某种可被观察的行动(即发送信号)向信息劣势方传递信息,从而形成市场交易机会的行为。信号发送理论最早由诺贝尔经济学奖获得者迈克尔·斯彭斯在《劳动力市场信号发送》一文中提出来的,他指出,在劳动力市场,具有较高才能的劳动者可以通过某些有成本的行为进行信号发送,比如学历证书、资格证书、名人的推荐信等信号发送方式有助于解决劳动力市场的逆向选择问题。除了劳动力市场,其它市场都存在信号发送行为,比如驰名商标、产品质量保证书、电视广告、上市公司的信息披露、公司的新闻发布会、掠夺性定价等。
  在反垄断领域,各国的反垄断法都有规定遵循信号发送原理的法律制度。比如对属于法律规定的可以豁免的垄断协议,应当向反垄断主管机构进行报告,请求批准,经营者向反垄断主管机构申请豁免的行为就是信号发送的方式之一;在经营者集中的反垄断审查中,经营者通过自愿申请方式,并提交申报书、集中对相关市场竞争状况影响的说明、集中协议、上一会计年度财务会计报告以及其他文件资料,提交上述文件资料的行为也属于信号发送行为。商业审查函、洽谈程序、经营者承诺制度中的经营者所做的让步等都是信号发送原理在反垄断法的运用。
  我国反垄断法主要对公共执法中的信号发送作了规定,但广度和深度仍显不够,私人执法中基本不涉及信号发送。私人执法中的信息发送主要通过民商法律制度来实现,其中最主要的是上市公司的信息披露义务。《若干规定》第10条也规定,“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。”这一规定使得原告传递的信息具有证

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