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【期刊名称】 《中南大学学报(社会科学版)》
法律与政治的对话:论阿甘本例外状态思想
【英文标题】 Dialogue between law and politics: On Agamben’s theory of state of exception
【作者】 董静姝【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 乔治·阿甘本;例外状态;主权者
【英文关键词】 Agamben; state of exception; sovereign
【文章编码】 中南大学学报(社会科学版)期刊年份=2018期刊号=1页码=70期刊栏目=法学研究标题=法律与政
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 70
【摘要】 阿甘本的例外状态思想不仅推动法学思考自身学科的根本问题,也直面人类行动领域中法律与政治、规范与失范之间的对话,并对主权概念作出了更加有力的反思。此外,就实践而言,当代世界是一个法治与法外治理同时极大化的张力场域,一方面,在“规范性框架中运行”是权力的标准说辞;另一方面,权力的实际运行总是越过规范性边界。对此,只有超越实在法视野,对例外状态进行严肃思考,才能探索构成人类共同生活秩序的整体之“法”。而以阿甘本的例外状态思想观照中国的政治法律实践,也将获益良多。
【英文摘要】 Agmaben’s thought of state of exception does not only propel legal theory to consider its fundamental question, but also faces up to the dialogue between law and politics, norm and anomie in the area of human behavior, and further makes a more powerful introspection into the concept of sovereignty. In addition, from the viewpoint of practice, modern world is an area in which “rule of law” and “rule beyond law” are both powerful. On the one hand, “in the normative framework” are the standard words of power; On the other hand, the operation of power in fact always crosses the normative border. About this, only when we consider the state of exception seriously beyond the view of positive law, can we have an understanding of the “law” of the whole order of human’s common life. Furthermore, it is beneficial for us to think about the political and legal practice of China from the perspective of Agamben’s theory of state of exception.
【全文】法宝引证码CLI.A.1234848    
  
  当今世界处于“法治”与“法外治理”同时极大化的张力场域之中。这一论断乍听起来似乎不可思议,但只要我们冷静地审视,就能够轻易地找到佐证:美国号称是法治发达的国家之一,其法律在门类齐全性、内容丰富性、实施有力性、民众意识健全性等多项指标上都被认为优势明显;但同样也是美国,在9.11恐怖袭击后颁布了《爱国者法案》(USA Patriot Act),对内大幅度“解放”行政权力,悬置若干保障基本人权的宪法规范,对外则通过伊拉克战争与阿富汗战争延续这种“悬置”,将法外空间扩张到世界版图中,从而引发跨越主权疆界的“内战”。而许多人(包括法学家)对此竟视而不见,仍然沉醉于“法治”梦境。殊不知他们所忠诚与歌颂的对象——法律(自实证主义思潮风靡后,这个概念已被压缩为逼仄的“国家制定的实在法”)——究竟在何种意义以及多大程度上维持存在和发挥作用,已变得相当可疑。触目皆是的悬置法律的景象,将我们抛入法律与政治彼此角力又彼此融贯的场域,或言之,例外状态(state of exception)。
  然而,一般人对此漠不关心也就罢了——例外状态的常态化(或曰规范化)已使得他们安之若素——法学家漠不关心却无异于放弃或回避思考自己学科根本的问题:正是在例外状态中,法律秩序的根源、主权者的面目、从事实到规范的转换、法律与政治的交锋等问题才异常清晰地暴露于视野。无怪乎当代西方具影响力的学者之一,乔治·阿甘本(Giorgio Agamben),就曾像牛虻一样质问:“你们法律人为何对那与你切身之事保持沉默?”{1}(题记)
  因此,尽管法治仍然是我们这个时代的主题,但这个主题是内涵和表现形态已经发生变化的主题。而例外状态不仅在学理上有被思考的价值,在实践中也需要被严肃审视。本文将对阿甘本的例外状态思想作出考察:沿着阿甘本的理论路径,首先进行例外状态概念的历史脉络梳理,然后从规范?失范和神圣?主权者切入到对这一概念本身的解剖,后通过相关实践揭示例外状态的常态化这一乍听之下不可思议、事实上却渗透(尤其是当代)人类行动领域的现象,并为中国自身的相关政治法律问题打开新的思考路径[1]。
  一、例外状态概念的历史溯源
  追溯一个概念的雏形或原初意义,并观察其在历史中怎样获得丰富性和发生演变,将有助于我们完成对概念的透彻理解与反思。阿甘本对例外状态作出了知识考古,使得我们能够直面这一概念的复杂内涵与由此而来的真切困局。这里旨在对阿甘本的例外状态词义系谱考察作一个简单概述,为阿甘本对例外状态更加深入细致的概念剖析作一个理论史铺垫。
  在探索例外状态概念的蓝本或模型时,不同于施米特追溯至独裁(dictatorship)[2],阿甘本追溯至古罗马的institium概念:共和时期,当发生威胁共和国政治生存的极端情势时,元老院发布终极咨议,号召执政官、裁判官或护民官,甚或是一般公民,采取任何可能的措施拯救国家。而这往往便导致institium——悬法(suspension of law),即法律的悬置。这意味着法律效力(validity)和实效(efficacy)的割裂,或曰规范之存在与其实现之间的对抗强度达到峰值,即曾经被实际适用的法律,现在虽然依旧保持其形式有效性,却被中止实施了——而在正常状态中,法律不仅是有效力的,也是在相当程度上有实效的——这种效力对实效的“溢出”就好比符号之表意作用相对于指谓作用的盈余。与此同时,发生一种与之相反的情势,即某些并不具有实在法规范性的行为(无论抽象抑或具体)却实际上展开,但这并非实施法律,也非违反法律,而是“不实施”法律,或者说,对这些行为的价值判断已经不能在法律范畴之内进行。至于悬法中的行动者与独裁中的行动者(即独裁者),其根本性的区别在于:悬法中行动者的无限权力并非由于被赋予了独裁统治权,而是由于曾经对其行动设定边界的法律遭到悬置,从而(法律上的)边界被取消,行动者置身于一个“法律零度”的空间。
  当古罗马进入帝国时期,iustitium的语意逐渐由悬法转变为国丧。但二者的政治意涵却相互映照:正如共和时期悬法是对动乱的回应,帝国时期的国丧也是对动乱——因主权者之死而(可能)引发的动乱[3]——的反馈装置。主权者之死导致整个国家正常政治生活的停摆(法律的悬置被整合于葬礼中),照鉴出“主权者作为活的法律”这一不仅在当时的政治实践,也在现代的主权理论中锋芒强烈的对主权者的定位:罗马皇帝不受法律约束,而作为承载一切国家权力的肉身(这意味着主权者权威不是什么“普遍规范”的,而是紧密依附于人格的),其任何行动都呈现出鲜活的法律生命。也由此,主权者与例外状态的关系向我们清晰地敞开:由于作为法与无法之根本连结的主权者死亡,动乱便从他身上释放流窜至整个国家[4]。
  至中世纪,例外状态概念紧密地扣合于必要性概念,这可以从一句被反复吟诵的法谚中窥伺一二:必要性无法律可循(necessity has no law)。对于该法谚有两种相悖的诠释:必要性不承认任何法律;必要性创造法律。只有前一种诠释是属于中世纪的,后一种诠释则是现代的标签。在中世纪的理论路径中,必要性并非法源,而是在个案中割断既存规范的适用,发挥使外在事实合法化的“法律拟制”功能。现代政治思考则试图创造一个规范与事实叠合的地带,将必要性?例外状态纳入法律秩序中,并且以必要性?例外状态构成法律的真正源泉与终基础。与此形成鲜明对比的,是法学思考对例外状态的“搁置”:因为例外状态与规范统摄下的公共/私人生活格格不入,所以应当将之视作单纯事实驱逐出法学领域,或者用一个黑箱式的规范[5]将之收纳。但我们可以看到,正是例外状态这一政治学倾注强烈热情而法学却鲜有问津的地带,事实与规范的暧昧、政治与法律的纠缠暴露无余,也使得我们面对如下仿佛无解的政治学?法学困局:假如必要性是一种单纯事实,则以其为基础的例外权力在立法系统中毫无规范性依据,那么政治学者又谈何将必要性作为法源呢?为什么一定要将之锚定在法律秩序中呢?假如必要性是法源,为什么又不能被编码进既存实在法律规范,还被法学者不予过问?与此相关的两个悖论就是:例外状态以将自己排除在法律秩序之外的方式将自己铭刻入法律脉络之中;站在正常有效的法律秩序之外的主权者却仍属于该秩序。
  每一个共同体都有面临例外状态的现实可能性——而且正如阿甘本所洞察到的,当今“世界内战”已经使得许多国家卷入例外状态的漩涡,例外状态即使在民主政体中也成为一种(尽管出于政治策略性考量而未经言明的)“治理典范”。对此,如上所述,政治学者已经作出了持续的研究,而法学界则似乎始终像阿甘本说的那样“保持沉默”。然而,如果我们沉湎于“法治”“规范之治”的温柔乡,而对根本的“界槛”弃之不顾,那么也无力真正明白法治本身,更在法治沦为某种光鲜妆饰时毫无察觉、甚至为掩藏于该妆饰之下的实质卖力站台。这不仅是理论的悲哀,也是实践的不幸。当然,或许有人会说,所有学科/知识都是有界限的,都应当圈定自己的阵地并心无旁骛地经营。诚然如此。但问题本身是没有界限的,我们所处的时代也不能容许我们以“各自为政”的托词画地为牢或逃避应当承担的责任。何况,无论终如何界定例外状态,其作为从法律实施到法律悬置再到法律实施的过渡指示标,作为人类行动两股力量(规范?失范)关系盘根错节的地带,作为政治神学逻辑显示出强大力量的空间,都是每一个希望澄清法律概念的法学者所必须正视的。在下面,笔者将继续沿着阿甘本的足迹,以规范?失范、神圣?主权者两组相互对应的概念为线索,以现代世界为主要时空背景,对作为政治与法律对话场域的例外状态理论作一番深入剖析。
  二、规范与失范的引力场
  现代政治学奠基人之一卢梭(Jean-Jacques Rousseau,1712—1778)在其不朽的名著《社会契约论》中写道:“这一由全体个人的结合所形成的公共人格……当它是被动时,它的成员就称它为国家;当它是主动时,就称它为主权者。”{2}其呈现的图景囊括了连同主权者-国家在内的诸多一体两面、彼此抗衡又彼此贯通的概念组:制宪权?宪定权,权威?权限、失范?规范,以及例外状态?法律状态。可以说,上述“主权者?国家”公式基本定型了西方政治法律的骨架,卢梭以降的学者也不过是立足于自身理论兴趣和时代命题对该公式不断进行丰富、充实和发展,抑或据此圈定各自的研究阵地[6]。
  阿甘本无疑也是沿着上述双元结构脉络继续推进思考,他在《例外状态》一书的后一章中写道:“……一个是严格意义上的规范与法律元素(为了方便起见,我们可以将它置于‘权限’的标题下),另一个是失范与元法律的元素(我们可以将它称为‘权威’)。”{1}(137)与此相应,贯穿人类行动领域的是两股相互纽结又背道而驰的力量:一股力量从失范走向规范,将人类各种行动模式以规范“结晶”,据此有条不紊地定轨政治生活;另一股力量从规范走向失范,法律被悬置——甚或有时直接被整体颠覆,比如表现为制宪权对宪定权的“爆破”——而进入例外状态。
  阿甘本更加倾注热情的显然是例外状态和作为“元法律”(meta-law)的主权者。不过有必要首先审视上述双元结构或曰两股力量:当我们言说其中某一方元素或某一股力量时,通常存有怎样的理论意图和政治用心。然后对戡阿甘本的思想,才明白他对例外状态作出了怎样的反思。
  在上述两股力量中,“失范→规范”的力量无疑被现代法治国家频繁论述,它标志着作为“万物之灵长”的人类以自己的理性“驯化”失序并安顿自由,也显示出与过去人治时代的决裂:公共和私人领域的行动都不再受特定个体或特定群体意志之主观性——这往往被饱尝人治之苦的受害者愤怒地等同于偶然性或恣意性——的摆布与钳制,而是接受“去人格化的”规范指引与规约。与此相关的概念是“权限”(competence),即以法律授予权力或曰以法律证成权力合法性的同时,设定权力的界限,将权力纳入法律的统摄之下,使之无论被谁享有和行使,都是“规范化的”。在此意义上,可以说权力主体被法律“遮蔽”了,其人格性因素被认为是无足轻重的,更确切言之,不允许人格性因素“干扰”规范之治。
  “规范→失范”的力量则是法治国家希望永久将之封印的,因为它意味着政治生活被抛入一个没有法律——更确切言之,法律仅仅维存其形式有效性,而现实适用的数值则趋于零甚至等于零——的空间。在此,被认为是理性之光和自由之盾的“去人格化”的规范统治就此失效。因此,我们可以理解,为什么法学者要么将例外状态潦草定义为“单纯事实”而避之不谈,要么以一个黑箱式的规范遮蔽对之进行严肃审视的目光,这大概就是出于人类对所谓客观性与安定性[7]的强烈渴望。
  然而,无法否认的是,不同于上帝那样全知全能的存在,人类理性始终是有局限性的。以预先创制的规范一劳永逸地安顿现在和将来的政治生活只能说是一种天真的妄念,在人类行动领域中彻底放逐人格性因素也是一种幼稚的幻想。或者说,就像因为害怕溺水便把所有湖海都填平一样,因为畏惧人格性因素的主观色彩(其实是畏惧主观性可能导致的偶然性或恣意性),就对之进行剿杀的做法,无异于假定我们生活于其中的世界是一个毫无摩擦阻力的、惬意安详的梦境。这显然是不现实的。在某个时刻,总会由于某种原因面临法律对政治现实鞭长莫及乃至二者之间发生深刻断裂的情境,从而与例外状态相遇。此时,墨守规范是不明智的,人格性因素则应当被解除封印。即使在法律状态中,也不能做到彻底封印人格性因素,因为总会存在因法律与政治现实的缝隙而导致的法律漏洞,在这些漏洞的填补上,法律保持沉默,必须仰赖法律实施者本身;在例外状态中,人格性因素则以更加激烈的姿态释放出来,并从具体之中孕育出普遍。与此相关的概念是权威(authority),这是一个无法用法律覆盖但又与法律规范性联系紧密的概念。
  阿甘本正是对处于规范末路亦是规范发端的例外状态倾注研究热情,并对与此相关的权威概念作出了严肃考察。他认为,在私法领域中,权威的形象可以在监护人那里观察到,监护人的权威使得被监护人的行为具有法律效力;而在公法领域中,权威在主权者身上得到极端的呈现,主权者权威使得另一个或一些主体的行为(无论抽象抑或具体)具有法律效力。这两个领域中的权威形象存在着并非偶然的可类比性[8],即权威具有“使……具有法律效力”或“赋予……法律规范性”的属性[9],这是一种依附于权威者人格的属性。如前所述,这种人格因素在例外状态中获得彻底的释放,而其结果就是权限的悬置(因为设定权限的法律被悬置了)。但随后,当从例外状态返归法律状态时[10]——如果共同体长久驻留于例外状态,人民的福祉就得不到保障;假若例外状态是一场狂欢,这场狂欢必须有谢幕的时候,因为人民的福祉寓于常态之中——权限又被重新活化(因为法律恢复了实效)。由此可见,例外状态是一个对失范与规范、权威与权限之关系和相互作用进行观测的绝佳场所,让我们认识到彻底的“去人格化”统治不过是一场幻梦,也让我们认识到人格性因素与非人格性因素的纠缠。
  当我们在谈到权威——而公法中典型的就是主权者权威——的上述属性时,就已经开启了那个至今未衰的经典问题:法律的规范性根基何在?显然,法律自身无法回答上述问题,因为这一“自我证立”无论在概念逻辑意义上还是在经验现实意义上都难以达成。“法律效力并非人类行动的原初特征,而是必须透过一种‘授予合法的权能’,才能将其转移到人的行动之中。”[11]如果说法律规范性终追溯至主权者,而主权者本身又是超脱于法律之外的存在,这应当被如何理解?同样,例外状态也存在一个类似的悖论式拓扑结构:例外状态以法律之悬置而保持其自身与法律的关系。而由于作为公共人格之主动面向的主权者正是在例外状态中行动——在法律状态中,公共人格则以其被动面向(即国家)而存在——因此,理解了其中一个悖论,另一个自然也就迎刃而解。那么接下来笔者就对阿甘本的主权/主权者概念作一番审视。
  三、神圣的主权者
  主权/主权者概念在西方政治思想和实践脉络中始终被投入高度的关注。在阿甘本看来,在主权/主权者概念背后,暗藏着一套贯通古今的神学逻辑。这就意味着,主权/主权者概念的神学意涵并非只存在于遥远的过去(16世纪的加尔文提出“上帝主权”概念{3},主权之神学色彩十分醒目);在世俗化进程势如破竹的现代世界,主权/主权者概念的神学内核依然没有被剥除。对此,可以从不同视角来表述。比如,曾经坐在政治

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