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【期刊名称】 《中南大学学报(社会科学版)》
行政保留的法治逻辑及其规范构成
【英文标题】 The legal logic of administrative reservation and its normative structure
【作者】 刘春【作者单位】 东南大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 行政保留;正当性;规范主义;功能主义;结构功能主义
【英文关键词】 administrative reservation; legitimacy; normativism; functionalism; structural functionalism
【文章编码】 中南大学学报(社会科学版)期刊年份=2018期刊号=1页码=63期刊栏目=法学研究标题=行政保留
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 63
【摘要】

行政保留是学界涉猎较少的领域,急需理论上的填充。就法治逻辑而言,行政保留建立在行政权正当性证立的逻辑基础之上,并以与面临“合法性危机”的规范主义相对立的功能主义为其逻辑范式,以公众参与作为逻辑补充。就规范构成而言,社会科学领域的结构功能主义理论可以为其提供很好的诠释,而“功能适”原则为行政保留范围提供了界定标准。

【英文摘要】

Administrative reservation is less studied in academia and is therefore in bad need of theoretical filling. In terms of legal logic, administrative reservation is based on the logical basis of the legitimacy of the executive power, and treats normativism as its logical paradigm with public participation as supplementation. In terms of normative structure, structural functionalism in the field of social science, can provide a good interpretation, and the “best function” principle provides a defined standard for the scope of administrative reservation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234850    
  
  行政保留,对于我们来说,是一个既熟悉又陌生的词汇。说熟悉,是因为极其相似的“法律保留”,说陌生,是因为我们并不像对法律保留一样,了解它的具体内容。翻阅国内外研究著述,不难发现学者们对于行政保留的学术热情与法律保留有着巨大反差,与法律保留相比,行政保留的理论研究成熟度明显不足,研究成果凤毛麟角。而随着社会的发展,很多公权力现象溢出了传统的公法理论框架,建立在传统公法框架之上的法律保留理论,已经无法对此提供足够的解释力,相反,行政保留在这方面却展现出理论上的光芒{1}。总之,现实对行政保留的解释需求和行政保留理论研究的匮乏,已经产生了结构性的矛盾,对此,有学者已经意识到了这一点,并开始对行政保留给予关注[1]。然而,行政保留存立的基础是什么?在法治框架中,行政保留又处于什么样的位置?它的法治逻辑是什么?又包括哪些具体情况?这些行政保留的基础问题需要我们逐一展开讨论。
  一、行政保留的逻辑基础:行政权正当性的证立
  通说认为,行政保留是指宪法所保障的特定范围的国家和社会事务由行政机关自主决定,换言之,指行政不受其他国家机构过度干涉的自主空间{2}。它是对行政权在国家权力结构中所处位置的一种“辩护”。这样的关系决定了对它的讨论必须从国家权力的结构,也就是一国的政体结构入手,如此才能有的放矢。
  (一)政体结构与行政权正当性的传导机制
  政体,即政权组织形式,尤其是中央(全国)政权的组织形式,主要涉及中央政权机关的设置、权力配置和相互关系等,其决定了国家机关设置和权力配置的基本原则,体现一个国家的横向权力结构和权力分配关系{3}。人们普遍会将政体与国体做联系讨论。一般来说,国体解决的是政权的归属问题,而政体则是指政权的运行模式。国体决定政体,政体是对国体的一种表达。
  自近代以降,关于政权的归属问题,世界范围内已经形成人民主权的思想共识,我国也顺应这股“潮流”,在宪法中就政权的归属明确了我国的“人民民主专政”的国体,即一切权力属于人民。在人民主权这一共识之下,各国设计出了不尽相同的政体,以充分地表达和实现“民主”。然而,虽然说国体决定政体,但政体也具有相对的独立性,同样的国体可以有不同的政体形式,好的政体形式可以更充分地体现国体的性质,反之,则会妨碍国体性质的实现,出现以“政”伤“国”的情况{4}。为更好地实现政体对“人民主权”的表达,防止政体偏离国体,出现以“政”伤“国”的情形,“民主”作为一种控制机制被重视起来。这样的控制机制,在政体的具体权力结构中,表现为不同权力必须具有民主正当性[2],以此将政体控制在“人民主权”的国体框架之内,否则权力便会面临政治合法性的质疑[3]。
  就政体的“民主”控制而言,代议制是基本的制度起点,议会制度则是典型的“民主”表达形式。然而,在具体的政体设计中,单纯的议会制是不存在的,世界各国是用政党制度、议会制度、选举制度、分权制衡结合在一起通过互补制衡的方式,来对民主进行复合表达,而不只是用议会制度一端来对“人民统治”进行单一表达{5}。就世界范围来看,这样的复合表达,主要存在三种典型的政体结构,即英国的代议制君主立宪制政体、美国的总统共和制政体以及法国的半总统半议会制政体。三种不同的政体,所体现出的行政权的民主正当性传导机制也存在极大差异。
  英国的议会制君主立宪制政体强调议会至上,议会的立法权处于国家权力的中心,高于行政权,而司法审查中的越权无效原则,即通过宣布行政行为因超越了议会立法的授权而无效,进一步确保行政权被控制于立法权之下,“无法律即无行政”由此形成。而在选举方面,代表政府的英国首相及其内阁,并不由民众直接选举产生,而是由在议会选举中获胜的多数党领袖担任并组阁。因此,行政权的正当性,来源于议会的立法权,作为行政权高代表的首相与内阁的正当性也来源于议会。
  美国属于总统共和制政体,不论在理论还是实践上,美国的三权分立禁止立法和执法机构在人员上有任何重叠。国会和总统都由各自的选民直选产生;执法机构受单元首脑——总统——全权领导,且总统具有独立的全国性选民基础{6}。因此,行政权与行政权的高代表总统的正当性直接来源于民众,而非议会。
  与英国的内阁责任制和美国的单一总统制不同,法国在执法机构上实行的是双元执法首脑制,总统制和内阁责任制同时存在于法国,总统负责外交事宜,内阁则主管内政的日常运作。法国《第五共和国宪法》第6条规定,“共和国总统由直接的、普遍的选举产生,任期五年”,第7条规定,“共和国总统以有效投票的绝对多数票当选”。可见,与美国的联邦总统一样,法国总统亦和全国选民直接对话,因而具备独立的民主权力基础{6},其正当性直接来源于民众。总理则由议会下院(国民议会)中多数党领袖担任,并经总统任命,对议会负责。而内阁,由总理提名部长人选,由总统批准,并经议会同意组建。可见,在法国,行政权由于分属于总统和总理及其内阁,其正当性的来源也出现民众和议会的区分,属于双重民主正当性的传输机制。
  (二)正当性传导区分的引致:法律保留与行政保留的侧重
  从以上的论述可知,行政权正当性的获取主要存在两种渠道:一种是从立法之处获取,行政权并不存在自身的正当性基础;另一种则是直接从民众处获取,从而保证行政权拥有自身的正当性基础。这两种不同的行政权正当性的证成模式,引致了作为公法基础原则的法律保留和本文讨论的行政保留的区分与侧重,并分别与二者存在直接的对应关系。
  法律保留由德国行政法鼻祖奥拓·迈耶创立,它是指某些事项只能由法律规定,行政权非经法律授权不得行使{7}。国家机关之组织以及特定领域的行政行为,尤其是干预人民自由权利之行为,其行使所依据之法规范,应保留给立法者以法律规定,不得由行政机关以行政命令订之{8}。就本质而言,法律保留以民主为其理论根基,根本目的在于划定行政与立法关系中“行政不得侵入”的立法权的固有领域。而在运行机制上,其是以“行政合法性”作为实现的渠道,力求确保行政权的行使被严格控制在立法的范围之内,否则即为“行政违法”。从民主正当性的角度看,法律保留其实就是确保行政权的正当性通过立法机关以立法这一“传送带”将民意传送至行政机关,以补正行政权正当性的阙如。法律保留之所以强调对行政权正当性的补正,其原因在于行政权无法从自身获取正当性,必须由立法权传送,从而确保立法对行政的绝对控制。
  相反,行政保留是指行政不受其他国家机构过度干涉的自主空间,包括立法机关的干涉。那么,在这种情况下,行政保留实际上是切断或者至少是压缩了行政权从立法机关获取正当性的渠道,它是为了防止行政权因受立法权的过度掣肘而变得僵化、被动。如此,行政权的正当性又从何获取呢?司法机关是走不通的,因为司法机关本身并不是民意机关,无法作为正当性的来源,相反,和行政机关一样,它是正当性的需求者。因此,行政权正当性来源的唯一选择也只能是从自身求取。
  至此我们可以得出,法律保留所追求的立法对行政的控制以及行政保留所追求的行政对其他国家机关过度干涉的拒斥,在正当性的基础上,和行政权从立法机关获取正当性以及从自身获取正当性的两种渠道是分别对应的。从另一角度言之,就是在行政权只能从立法机关获取正当性的政体结构下,法律保留是调整立法权和行政权的核心原则,而在行政权自身具有正当性时,行政保留则成为调整立法权和行政权关系的关键。这也是为什么总统共和制政体的美国以及半总统半议会制政体的法国特别强调行政保留,而在只有立法机关由选举产生、行政不具有直接民主正当性的议会制国家,则往往侧重法律保留的主要原因。然而,这并不意味着议会制政体的国家就绝对不存在行政保留。随着行政国家的到来,建基于传统立法国家之上的行政权正当性的证立模式也在悄然地发生着变化。这种变化源于行政权的运作模式的改变,行政保留法治逻辑的范式随之也经历了变迁。
  二、行政保留法治逻辑的范式转换:从规范主义走向功能主义
  在西方公法研究领域,存在着两种主流的公法思想,即规范主义和功能主义。通过借鉴这两种公法思想,可以为我们分析行政保留提供很好的逻辑视角。
  (一)规范主义范式的“合法性危机”
  规范主义属于西方传统的主流公法思想,它是以形式主义和自由主义为哲学基础,以法律为准绳,以个人权利为外部界限,以司法审查为实现手段的一种行政权的治理风格{9},其根源于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能,并因此而关注法律的规则取向和概念化属性{10}。“禁止授予立法权”与“越权无效”是规范主义在法治中主要的实现手段。
  在规范主义背景之下,我们经常可以发现对干预少国家的偏爱。行政法的主要功能也在于控制一切逾越国家权力的行为,使其受到法律尤其是司法的控制,行政法也当然地成为控制行政权的法,英国学者称这种行政法理念为“红灯理论”{11}。而从行政机关的角度而言,规范主义强调行政行为的正当性来源于作为民意机关的国会所制定的法律,行政行为的作出,必须有法律的授权,否则即为违法。此时,行政法就像一条以司法审查为齿轮的“传送带”,把民选立法机关的指令传送到各个当事人,行使管制权力的行政机关通过遵从行政法所传达的民意而获得合法性{12}。行政机关则属于纯粹的传送者,将作为民意的法律适用到具体的个案之中{13},此时的行政机关只是作为执行者这个“中间人”而已。行政权的正当性来源问题也转化为了形式法治的“依法律行政”的合法性(合规则性)问题。这是一种传统的行政权正当性的范式。老婆觉得我剪头发浪费钱
  可见,从本质来看,规范主义侧重的是形式法治和消极行政,行政机关只是“守夜人”的角色而已。然而,事实并非如理论那般纯粹。规范主义所体现的那种立法对行政的绝对统摄,并不符合法治发展的一般规律,甚至面临着严峻的“合法性危机”:其一,严格的规范主义是不存在的,即使是古典自由主义的代表洛克,在明确立法至上原则并认为行政权是一项附属性权力的同时,仍然强调,在法律无规定、法律不宜规定、法律规定不当以及紧急状态下,行政主体享有自由裁量权{14}。在这样的行政权的自主空间里,立法无法给予行政以规范依据,其正当性的传导机制与行政的自我空间发生了龃龉,若按严格的规范主义进路,此时的行政权已然存在严重的“合法性危机”。其二,随着经济社会的发展,国家事务不断攀升,自由法治国已向社会法治国转变,需要行政权更加主动地面对挑战,积极作为。此时,如若一味地强调立法权为行政权提供规范依据,传导正当性依据,行政权必然无法应对如此错综复杂的社会现实,此时的行政权也将面临着规范主义所圈划的“合法性危机”。因为,立法机关无法满足行政事务爆炸式增长所引致的“法规饥饿”状态的行政机关的立法需求,如果立法者努力想借着立法国之制度以取代行政国家之必要性,则会产生两种后果:导致“法律的肥大症”以及“遁入概括条款”{15}。而如果一味放任这样的境况持续下去,必然造成行政对立法机关产生信任危机,甚至会产生立法权对行政权的过度僭越,破坏独立的行政权,法治国家的理念基石也将随之崩塌。
  综上,传统行政法模式面临着明显的合法化能力的匮乏,并随之引发了行政过程的“民主赤字”和合法性危机{16}。在这样的规范主义的逻辑范式之下,行政保留的存在也是难以想象的。因为此时的行政权只是消极地、工具性地传达民选立法机关的立法指令而已,在没有立法机关的授权之下,行政权便不存在正当性基础,无所作为,更遑论行政权有着自己的形成空间。因此,行政保留所表达的行政权的自主性,规范主义无法满足,其面临的“合法性危机”也昭示着我们,行政保留的逻辑范式必须转向。
  (二)功能主义的范式转向及其正当性补足
  公法中的功能主义范式,发端于文艺复兴时期,于20世纪初被系统阐释,并在二战后成为一股强劲的公法学思潮{17},与规范主义一并驱动着公法理论的发展。英国学者形象地称之为“绿灯理论”。
  虽然功能主义与规范主义共生,但二者却有着截然不同的风格。相较于规范主义强调立法至上、追求形式法治不同,功能主义关注的是实质法治,更加注重对行政权本身的关怀。更为不同的是,功能主义侧重从行政权内部来观察行政权,而不是如规范主义那般,站在行政权之外“侦查”行政权。
  从理念的本原和历史出发,规范主义的形成主要基于对行政权的极度不信任,重在以严密的立法为行政权划设边界,从而防范行政权对公民权利的侵害。因此,在本质上,规范主义对公民权利的保障属于一种消极的态度,旨在通过确保行政权保持“守夜人”的角色,实现公民权利的自由空间。相反,作为“绿灯理论”的功能主义,对政府职能的态度则是积极的。它寄希望于政府职能的有效发挥,政府能够提供越多越好的公共服务,行政合法性就得到越好的实现{12}。它不在于关注立法为行政权划设的不得侵犯公民权利的界限,而在于如何更好地实现公民的权利,追求的是实质正义。它不是把法律当作一种与政制完全不同的东西,而是将其视为一种作为政制机器的一部分的工具。这部政制机器乃是用来实现一套特定目的的。这些目的是与能动型国家的目标紧密相关的,它们凝聚在这样一种观念之中:政府是一种促进进步的进化式变迁的机构{10}。
  正是功能主义所具有的从行政权内部出发,主张政府积极行政、注重行政权效能的品格,为行政保留的存立提供了思想和理念上的磐石。在功能主义的视角下,行政保留不再是立法权从外部控制行政权下的异数,而是行政权自身功能的一种展现。行政权的能动性、积极追求民意的完美实现,在功能主义下得到肯认与发挥,行政权的控制也不需要再单纯依赖民选立法机关通过法律的外部实现,而是由行政权发挥能动性,进行自我约束。
  与此相伴的是,行政权的正当性证成模式也发生了翻天覆地的变化,即由立法处获取正当性转变为

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}门中敬.论宪法与行政法意义上的法律保留之区分——以我国行政保留理论的构建为取向[J].法学杂志,2015(12):24?33.

{2}门中敬.规范行政保留的宪法依据[J].国家检察官学院学报,2017(1):91?104.

{3}王惠岩.政治学原理[M].北京:高等教育出版社,2005.{4}李铁映.国体和政体问题[J].政治学研究,2004(2):1?6.

{5}胡筱秀.国体与政体之间的关系研究——兼论人民政协制度的定位[J].政治与法律,2010(9):75?86.

{6}张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

{7}哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.

{8}李震山.行政法导论[M].台北:三民书局,1999.

{9}毛玮.行政法红灯与绿灯模式之比较[J].法治论丛,2009(4):89?99.

{10}马丁·洛克林.公法与政治理论[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2002.

{11}卡罗尔·哈洛,理查德·罗林斯.法律与行政[M].杨伟东,等译.北京:商务印书馆,2004.

{12}毛玮.论行政合法性[M].北京:法律出版社,2009.

{13}理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿,译.北京:商务印书馆,2002.

{14}约翰·洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳,瞿菊农,译.北京:商务印书馆,1964.

{15}陈新民.公法学札记[M].北京:法律出版社,2010.

{16}王锡锌.行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出,逻辑与制度框架[J].清华法学,2009(2):100?114.

{17}程关松.公法理论中的三种功能主义范式[J].江西社会科学,2010(9):193?198.

{18}王锡锌.公众参与:参与式民主的理论想象及制度实践[J].政治与法律,2008(6):8?14.

{19}刘润忠.试析结构功能主义及其社会理论[J].天津社会科学,2005(5):52?56.

{20}罗伯特·K·默顿.社会理论和社会结构[M].唐少杰,等译.上海:译林出版社,2006.

{21}文军.西方社会学理论:经典传统与当代转型[M].上海:上海人民出版社,2006.

{22}汉斯·J·沃尔夫,奥托·巴霍夫,罗尔夫·施托贝尔.行政法(第一卷)[M].高家伟,译.北京:商务印书馆,2002.

{23}黄舒芃.“功能适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向之问题与解套[J].政大法学评论,2006(91):99?144.

{24}门中敬.国务院在行政与立法关系中的职能定位——以行政保留为理论分析的视角[J].湖北社会科学,2016(10):154?161.

{25}贾圣真.总统立法——美国总统的“行政命令”初探[J].行政法学研究,2016(6):138.

{26}王名扬.法国行政法[M].北京:北京大学出版社,2007.

{27}周佑勇,邓小兵.行政裁量概念的比较观察[J].环球法律评论,2006(4):431?439.

{28}廖元豪.论我国宪法上之“行政保留”——以行政、立法两权关系为中心[J].东吴大学法律学报,2000,12(1):1?45.

{29}杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998.

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