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【期刊名称】 《环球法律评论》
航空碳排放及其交易的国际法规制
【副标题】 从“欧盟航空碳排放案”说起【作者】 张泽平
【作者单位】 华东政法大学【分类】 国际环境保护法
【中文关键词】 航空碳排放;国际民航组织;世界贸易组织;税收管辖权;准据法
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 168
【摘要】 从国际法的角度看,航空碳排放及其交易对国际公法、国际私法和国际经济法的传统制度都带来了挑战,提出了新的制度需求。目前还不存在针对航空碳排放问题的多边国际条约,但国家主权平等原则、共同但有区别的责任原则等国际习惯法规则为航空碳排放及其交易提供了必要的指导。航空碳排放规则应以国际民航组织为平台,坚持共同但有区别的责任原则,通过多边协商的方式来确立。航空碳排放管制措施应属世界贸易组织《服务贸易总协定》的调整范围,且“气候例外”原则不能为其提供豁免。碳排放交易所得属于税收协定中的“营业利润”而不是“财产收益”或其他收益,应由居民国行使税收管辖权。具有涉外因素的碳排放交易合同应以交易发生地法为准据法,不适用意思自治或最密切联系原则。
【英文摘要】 From the perspective of international law,the carbon emission and the trading of emission permits in Aviation have brought challenges and some new demands to international public law, international private law and international economic law. In the absence of multilateral treaty,such customary rules shall be applicable to the emission of aviation as sovereign equality, common but differentiated responsibilities. The rules for the aviation emission should be established on the platform of International Civil Aviation Organization,by way of multilateral negotiation and with the principle of Common but different liabilities. The Control methods should be governed by GATS,and any misconduct could not be justified on the ground of environmental exceptions. The income from the trading of permits should be treated as business profits instead of capital gains or other gains,and the residence country enjoys the jurisdiction to tax the income. The applicable law of the trading contract with foreign elements should be the law where the transaction occurs. The principles of autonomy and most significant relationship are not the proper rules of conflicts for the trading contract.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170871    
  一 问题的提出
  根据《欧盟温室气体排放权交易指令》(2003/87/EC)和《修订2003/87/EC将航空业纳入欧盟碳排放交易计划指令》(2008/101/EC),自2012年1月1日起,所有在欧盟成员国机场起飞或降落的航班的全程二氧化碳排放都将被强制纳入碳排放交易体系,排放总量受配额限制,超出配额部分必须通过碳排放交易体系购买。欧盟的上述指令遭到包括中国、美国、俄罗斯和印度等国在内的国际社会的强烈反对。
  2009年12月16日,美国航空运输协会、美国航空公司、大陆航空公司和联合航空公司向英格兰和威尔士高等法院起诉,请求法院撤销英国为实施2008/101/EC指令而采取的有关措施,理由是这些措施违反了《芝加哥公约》、《京都议定书》、《美欧开放天空协议》以及国际习惯法的基本原则,侵犯了非欧盟国家的主权。2010年7月8日,英格兰和威尔士高等法院请求欧盟法院对2008/101/EC指令的合法性做出裁决。2011年12月21日,欧盟法院裁定2008/101/EC指令不存在违反国际公约和国际习惯法的情形。
  欧盟法院的裁定不仅未能平息争议,反而将国际社会的抗议浪潮推向又一个巅峰。包括中国、美国、俄罗斯、日本、巴西、南非、澳大利亚在内的26个国家签署联合宣言,反对欧盟将国际航空业纳入碳交易排放体系。国际民航组织、国际航空运输协会也对欧盟的做法表示遗憾和失望。继中国民航总局于2012年2月6日明令禁止中国境内各航空公司参与欧盟碳交易排放体系之后,美国参议院也于2012年9月21日通过法案,禁止其国内航空公司参与欧盟碳交易排放体系。面对国际社会的坚决抵制,欧盟不得不于2012年11月12日宣布,在2013年秋季国际民航组织大会之前,暂停将非欧盟航空公司进出欧盟的航班纳入其碳交易排放体系。但欧盟同时明确表示,如果到2013年秋季国际民航组织大会时仍未有最终解决方案,暂停的措施将重新启动。因此,危机并未真正解决,积极寻求最终解决方案仍是国际社会面临的一项紧迫任务。
  欧盟2008/101/EC指令之所以在全球范围内掀起如此波澜,有着深刻的历史和现实原因。随着近年来国际航空业的发展,航空器已成为温室气体的重要排放源之一,从而格外引起关注。尽管各国普遍认可减排对抑制气候变化的重要性,但对于减排义务的分配则存在较大分歧,导致国际社会围绕气候问题的谈判举步维艰。尤其是继美国之后,加拿大于2011年12月宣布退出《京都议定书》,让本已脆弱的气候问题谈判更加前景暗淡。与此同时,环境问题正与其它全球性政治和经济问题交织在一起,变得日益复杂。在此背景下,一些国家或国家集团出于本国或本地区的利益,试图绕开国际合作的平台,单方面确立符合自身利益的减排规则,并将其适用于其他国家。这种单边主义的做法必然遭到国际社会强烈反对。
  与此同时,气候问题又的确是全人类面临的共同威胁。尽管存在分歧,但通过减少碳排放来抑制气候变暖是各国必然的共同选择,当务之急是确立一套国际社会都能接受的规则。碳交易排放体系作为《京都议定书》所确立的减排方式之一,已经在许多国家和地区得到实施。碳交易排放体系的施行给国际法和各国国内法都带来了新的挑战。就国际法而言,既有国际公法层面的问题,也有国际私法和国际经济法层面的问题。2008/101/EC指令所引发的对抗和矛盾在很大程度上源自国际规则的缺失。有鉴于此,本文拟以欧盟航空碳排放案为切入点,从环境法与航空法、世界贸易组织法、国际税法以及冲突法等角度对航空碳排放及其交易加以探讨。
  二 环境法与航空法的交融:《京都议定书》与《芝加哥公约》
  对航空碳排放问题的讨论离不开全球气候谈判这一大背景。《京都议定书》作为《联合国气候变化框架公约》的补充条款,以减少温室气体排放、抑制气候变暖为目标,规定了缔约方减排的义务,理应成为气候框架下与航空碳排放最具相关性的国际法依据。而另一方面,保护环境、促进航空业可持续发展也是国际民航组织的战略目标之一,作为该组织的宪章性文件,《芝加哥公约》理应作为确定航空碳排放交易规则的重要参考。因此,航空碳排放问题从一开始就处在环境法与航空法的交叉地带。这一点在欧盟航空碳排放案中得到了充分的体现。原告在起诉中提到,欧盟2008/101/EC指令不仅违反了《芝加哥公约》关于航空主权、空中规章适用、航空规则和机场费用的规定,[1]同时也违反了《京都议定书》中关于缔约方应通过国际民用航空组织来谋求限制或减少航空温室气体排放的要求。[2]
  早在《京都议定书》的谈判过程中,各国就已经意识到航空温室气体排放对于气候变化的影响,只是因为考虑到航空运输尤其是国际航空运输具有极强的跨国流动性、难以适用传统的国别减排规则这一特点,才将其独立出来,要求缔约方通过国际民用航空组织来限制或减少航空温室气体的排放。基于《京都议定书》的授权,同时也为了实现“保护航空环境、促进民航业可持续发展”的目标,国际民航组织在控制航空碳排放方面做了大量工作。早在2004年,该组织就在第35届大会决议(A35-5号决议)中号召各国在自愿基础上开展温室气体减排,2007年第36届大会决议(A36-22号决议)又通过一系列附件将相关内容进行了细化,基本确立了航空碳排放的原则框架。具言之,《附件H-航空对当地空气质量的影响》要求理事会制定技术标准减少航空器对空气污染的影响,鼓励各缔约国和其他有关各方通过自愿措施限制或减少影响当地空气质量的国际航空排放。《附件J-航空对全球气候的影响:与联合国和其他机构的合作》强调坚持《国际民用航空公约》规定的非歧视和平等与公平原则,以及《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》确立的“共同但有区别的责任”原则。《附件L-基于市场的措施,包括排放权交易》则敦促各缔约国避免单方面对温室气体排放收费,非经相互同意不得对其他缔约国的航空器运营人实施排放权交易制度。
  除了通过《A36-22号决议》及其上述附件来确立限制和减少航空碳排放的原则性框架之外,国际民航组织还在2008年制定了《航空排放权交易使用指南》,对交易单位、交易系统、行政程序等诸多问题做出具体规定。不过,由于各国在“地域范围”等关键问题上分歧较大,因此该指南明确规定,其仅仅是为有需要的国家提供技术上的信息,而不具有任何监管意义上的强制约束力。
  不难看出,虽然《芝加哥公约》曾在欧盟航空碳排放案中被原告方视为支持其主张的主要法律依据,但该公约关于航空主权、空中规章适用、航空规则和机场费用的规定主要是为统一国际航空秩序、保障航空安全而制定,对航空碳排放显然不具有针对性。《A36-22号决议》及其附件的绝大多数内容都过于抽象或原则,充其量是一种松散的倡议,不足以构成具有法律约束力的义务性规定。虽然《附件L》对缔约国提出了具体要求,但欧盟和欧洲民用航空会议的42个成员国都对此附件做出了保留,明确表示要单方面将航空碳排放纳入欧盟排放权交易体系。[3]如此多的国家做出保留,使得该附件的实际效力大打折扣。
  可见,不论是在以《京都议定书》为主导的全球气候框架下,还是在以《芝加哥公约》为主导的国际民用航空公约体系下,目前都还不存在一套针对航空碳排放的具有约束力的多边规则,这不仅为某些国家或国家集团推行单边主义提供了空间,还将最终影响到国际社会通过减少温室气体排放来抑制气候变暖这一目标的实现。
  当然,多边条约规则的缺失并不能成为某些国家或国家集团实施单边行为的借口。在欧盟航空碳排放案中,欧盟法院认为欧盟2008/101/EC指令既未违反国际条约,也没有违反国际习惯法,这一结论值得商榷。基于前面的分析,固然很难说欧盟指令违反国际条约,但违反国际习惯法的情形却是存在的。根据国际法原理,国际法一般原则属于国际习惯法的范畴,[4]而国家主权平等原则是《联合国宪章》、《国际法原则宣言》等国际文件均予确认的国际法基本原则之一。欧盟2008/101/EC指令将非欧盟国家的飞机在欧盟境外的碳排放也纳入其管辖范围之内,明显是对他国主权的干涉,违反了国家主权平等、平等者之间无管辖权的原则。此外,“共同但有区别的责任”作为《里约宣言》、《气候变化框架公约》、《京都议定书》等国际文件确立的一项基本原则,也应具有国际习惯法的效力。欧盟指令未对来自发达国家和发展中国家的航班加以区分,当属违背这一原则。
  尽管国际习惯法原则为航空碳排放问题提供了指导,但由于原则往往不够具体且缺乏针对性,容易导致理解上的分歧。。因此从长远来看,确立一套具有普遍约束力的多边法律规则极为必要。尽管这套规则的具体内容目前还存在较多不确定性,但在其制定过程中必须坚持以下原则:
  第一,坚持在国际民航组织的主导下制定规则。国际民航组织主导制定航空碳排规则既有《京都议定书》第2.2条的授权,也是履行其自身战略目标的需要。国际民航组织不仅已经确立了一系列原则,还对航空排放交易制定了具体的交易使用指南。尽管这些原则和指南目前还不具有强制约束力,但无疑可以作为制定相关法律规则的基础和起点。
  第二,坚持国际社会在气候框架下确立的基本原则,尤其是共同但有区别的责任原则。尽管在《京都议定书》的谈判过程中将航空碳排放问题交给国际民航组织来协调,但这并不意味着航空碳排放问题可以游离于气候问题这一大背景之外。共同但有区别的责任是国际社会处理气候问题的共识,理应在航空碳排放的规则制定中得到遵守。
  第三,坚持多边协商,反对单边主义。目前越来越多的国家开始建立自己的碳排放交易市场,这本是各国为应对气候变化、履行减排义务而实施的国内举措,但若将本国的规则凌驾于他国之上,则是典型的单边主义做法,注定是行不通的。欧盟航空碳排放案已经证明了这一点。
  三 世界贸易组织规则的适用性讨论
  在欧盟航空碳排放案中,虽然原告选择的是在欧盟进行诉讼,但也有人提出可以诉诸世界贸易组织(WTO)争端解决机制。特别是在欧盟法院裁定原告败诉之后,学界更是热衷于讨论包括WTO机制在内的其它救济途径的可行性。那么,欧盟将他国航空公司强制纳入其碳排放交易体系的做法是否应受WTO规制?换言之WTO规则能否适用于航空碳排放?对此问题,现有讨论得出的结论并不一致,笔者无意也无力去做出一个更具说服力的判断,仅欲结合相关条文对WTO规则的适用性问题进行系统检视,以期对全面确立航空碳排放的法制框架有所裨益。
  (一)GATS《关于空运服务的附件》的适用范围
  包括碳排放交易体系在内的航空碳排放管制措施是否属于WTO《服务贸易总协定》(GATS)《关于空运服务的附件》(以下简称《附件》)的调整范围,这是目前讨论较多的话题。根据《附件》第1条和第2条的规定,所有影响空运服务数量、服务类型以及空运服务条件的措施都属于GATS的适用范围,但影响航空业务权及相关服务的措施除外。这就需要从两个层面来加以判断:首先,将航空碳排放纳入碳排放交易体系是否属于影响空运服务数量、服务类型以及空运服务条件的措施?其次,如果对前一问题的回答是肯定的,那么还要进一步判断这种措施是否属于影响航空业务权及相关服务的措施。
  对于将航空碳排放纳入碳排放交易体系是否属于影响空运服务数量、服务类型以及空运服务条件的措施这一问题,学界几乎没有什么争议。考虑到碳排放交易体系可能会增加某些航空公司的运营成本,将航空碳排放纳入碳排放交易体系显然属于影响空运服务条件的措施。至于这一措施是否属于影响航空业务权及相关服务的措施而应被排除在GATS适用范围之外,答案就不那么一致了。根据《附件》第6条第4项的规定,“业务权”是指以有偿或租用方式,往返于一成员国领土或在该领土之内或之上经营及/或运载乘客、货物和邮件的定期或不定期服务的权利,包括服务的地点、经营的航线、运载的运输类型、提供的能力、收取的费用及其条件以及指定航空公司的标准,如数量、所有权和控制权等标准。据此定义,有学者认为,将航空碳排放纳入碳排放交易体系,极大地提高了航空公司的营运标准和营运成本,是对国际航空营运权的直接限制,属于业务权的范畴。[5]另有学者持相反观点,认为《附件》第6条第4项提到的各种要素中,最有可能与碳排放交易体系相关的是“收取的费用及其条件”,但这里的“费用”应该是由缔约方向从事国际运输的航空公司收取的费用,航空公司因实施碳排放交易体系而承担的费用不在此列。[6]
  笔者赞成后一种观点。应该说,《附件》第6条第4项对航空业务权概念的界定非常明确,本质上是市场准入意义上的一种权利。虽然该权利的行使会受多种因素影响,但这并不意味着业务权的概念可以无限扩大,毕竟权利本身和影响权利行使的因素是两个概念。航空公司参与碳排放交易体系导致其运营成本大幅提高,虽然构成影响其业务权的一个重要因素,但并未剥夺其业务权,而且这种影响的程度更多地取决于市场供求关系。既然不属于影响业务权或相关服务的措施,那么根据《附件》第2条的规定,将航空碳排放纳入碳排放交易体系的行为就应属于GATS的调整范围。
  需要指出的是,尽管将航空碳排放纳入碳排放交易体系这一措施属于GATS所规制的范围,但这并不意味着WTO争端解决机制可以当然适用。事实上,《附件》是将GATS的适用和争端解决程序的适用加以区分的。《附件》第2条和第3条分别用排除法和列举法从正反两

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