查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《金融法苑》
我国私募股权基金备案登记制度评析
【作者】 肖宇李润
【作者单位】 华东政法大学国际金融法律学院{讲师,法学博士}华东政法大学国际金融法律学院{2012级研究生}
【分类】 金融法【中文关键词】 私募股权基金;备案;登记;自律管理
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【总期号】 总第九十辑【页码】 108
【摘要】

我国当前确立了私募股权基金和管理人在基金业协会备案登记的制度,这是放松行政事前审查和推行行业自律管理的标志,也为股票发行注册制改革和民间金融如股权众筹备案制的构建提供了借鉴。基金业协会的备案登记得到了法律和部门规章的授权,属于行政确认行为:之前在发改委进行的备案制度也并不构成行政许可。为了推动私募股权基金自律管理制度的实施,在《证券法》修改的背景下,需要将私募股权基金等纳入到“证券”的定义范围,同时在放权给行业协会的同时,加强协会的独立性,发挥市场的主导性,结合我国国情,做到自律管理与行政监管有效配合并形成有益的补充关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1204287    
  
  2014年1月中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)根据《证券投资基金法》和证监会的授权,发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》,要求包括私募股权基金在内的所有私募基金在协会备案,基金管理人在协会登记,由此开启了我国私募股权基金及基金管理人在基金业协会备案登记的时代。当下资本市场法治化改革的核心思想和《证券法》的修改理念之一就是放松事先监管,加强事中和事后监管。十八届四中全会提出要进行行政审批改革,简政放权取消没有法律法规依据的事先审批和事前管制事项,这种理念在非公开发行的私募股权基金市场取消事前的行政审批更为易改可行,因为其主体是更为成熟的市场参与者,该群体的特征是小众且私密,相对而言市场自治度高,对经济的系统性影响较小,在该领域的改革有试点和探索的意义。
  我国从2005年以来,一直在摸索对私募股权基金领域的监管模式,从发改委的自愿备案到强制备案,再到2014年启动的基金业协会的备案登记制,这种转变既有主管监管部门权力划分的转移与落定,也有监管思路的调整与市场化,是资本市场法治化的趋势与方向,其制度内核上与证券注册登记制有相通之处,为正在探索的股票发行注册制的改革,也为股权众筹等民间金融和互联网金融的备案制管理提供了借鉴的方案。对资本市场的监管思路由行政部门转向行业协会,除了有助于减少因信息不对称引发政府监管失败,还有助于精简政府机构,防止政府规模膨胀,[1]有助于政策的实施,减少法律的实施成本,从某个角度来讲,可以成为行政权力的分权者和替代者。[2]目前正在践行的包括私募股权基金在内的资本市场监管制度改革的方向就是将重心向行业自律转移。
  本文讨论的私募股权基金备案登记制度包括基金的备案和基金管理人的登记(本文统称为备案登记制),通过对私募股权基金准入审核制度发展的历史梳理,以及美国和欧盟私募股权基金监管的比较研究,对我国目前刚确立的基金业协会的私募股权基金备案登记制度的性质和法律效力进行分析,并讨论备案自律管理制度的完善和制度的保障。
  一、我国私募股权基金备案登记制的确立与意义
  (一)备案登记制的确立
  2013年6月27日,中央编办发布《关于私募股权基金管理职责分工的通知》,私募股权基金的监管主体由此前的国家发改委变更为证监会,而后,基金业协会根据《证券投资基金法》和证监会的授权,于2014年1月17日发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(以下简称《备案登记办法》),将全部私募投资基金予以收编,正式列入金融业序列。而后证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《管理暂行办法》),确认了基金业协会的备案权。《管理暂行办法》第二条明确私募投资基金“指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金,包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业”,即包含了私募证券投资基金、私募股权投资基金两类,本文讨论的私募股权基金(Private Equity Fund, PEF)是指投资对象是非上市公司股权的私募投资基金,既包括风险投资基金,也包括夹层融资、并购基金等,本文讨论 PEF 的备案制度和管理人的登记制度。
  从2014年2月7日基金业协会启动备案登记工作开始,3个月不足90天的时间窗口远远不能满足存量私募基金管理人的登记需求,截至4月30日,管理人备案公示的有701家,[3]私募基金的备案公示仅为12只:[4]随着《私募投资基金监督管理暂行办法》的颁布,到2014年10月21日,已在基金业协会备案登记的私募基金管理人合计4010家。[5]截至2014年12月14日,登记的私募基金管理人达到4629家,[6]备案的私募基金达到1399只。[7]管理人和基金的数量均有大幅提升。
  (二)确立备案登记制的意义与监管思路
  由法律和证监会规定 PEF 在行业协会进行备案,是对民间金融市场自律组织管理思路的一种确定,我国对民间金融的监管思路一直在摸索中,主管部门的厘清,以及监管尺度的确立,都具有重要的开拓性意义。既为股票市场发行制度改革,也为互联网金融规范的创新提供了参考。
  备案登记制是指 PEF 和基金管理人在成立后,需要到基金业协会登记,协会不做实质性的审查,只要申请人达到了法定成立的条件,按照规定的程序和内容,真实地登记申请文件,备案登记机关形式审查后即可备案登记,并对申请人的相关信息进行公示。
  1.备案登记是以工商登记为前提,工商登记可以设置设立门槛。备案登记制并不意味着不对基金和基金管理人的设立设置门槛,在 PEF 备案和基金管理人登记之前,需要到工商机关注册,而工商机关是设置了登记条件的。以上海为例,根据沪金融办通也2011页10号《市金融办等关于本市股权投资企业工商登记等事项通知(修订)》的规定,“股权投资企业的注册资本(出资金额)应不低于人民币1亿元,单个自然人股东(合伙人)的出资额应不低于人民币500万元。股权投资管理企业以股份有限公司形式设立的,注册资本应不低于人民币500万元:以有限责任公司形式设立的,其实收资本应不低于人民币100万元。”该通知自2011年6月3日起实施,有效期至2016年6月2日。其是在公司注册登记制改革前发布的,虽现已进行公司注册登记制改革,取消了一般性的各类公司的注册门槛和实缴资本要求,但是 PEF 作为特殊的行业,这种特殊性规定是依然需要遵守的。
  可以认为,基金和基金管理人在工商机关登记之时获得了权利能力,而是否在基金业协会备案登记会使其行为能力受到限制。后文提到,基金若没有备案,不能开立证券账户和期货账户,若投资的企业要上市,没有备案也会影响到企业上发审会。基金管理人若没有登记,“不得使用‘基金爷或者‘基金管理爷字样或者近似名称进行证券投资活动”,他们的行为能力和活动范围受到限制。
  2.基金备案制与股票发行注册制的比较。备案登记制与股票的发行注册制相比,有类似之处,首先,都是对已经成立的企业组织所能从事的活动范围的资格的确认。公司经过行政主管机关的注册登记,成为上市公司,可以在证券市场公开发行股票。基金以公司制或有限合伙制注册后,从目前的情况来看,就可以从事私募基金可以从事的所有活动。其次,理论上的注册制与备案制的主管机关对公司的资料只是进行形式审查,不进行实质审查,将材料按法定的程序公开。
  两者的不同之处在于,首先股票注册制针对的是公司公开上市发行,注册制较备案制,不管是在实体要求还是程序要求上,都更加严格。其次,股票注册制是企业上市发行的法定必经程序,是行政许可行为,没有得到许可就不能公开发行。备案制目前还并不是强制要求,只是如果没有备案,基金的活动会受到一定的限制,有一定的灵活性。
  总之,私募基金备案制与股票发行注册制的内核是相似的,都是资本市场放松准入管制的表现。由于资本市场的多层次,及公开发行的股票与向特定对象小范围私募发行的基金的差异性,因此二者在性质与强度上都有一定的差别。
  二、欧美私募股权基金监管制度的演变
  (一)美国:从注册豁免到适度监管
  在 PE 业最为发达的美国,最初对私募基金实行注册豁免,1933年《证券法》、1940年《投资公司法》和1940年《投资顾问法》分别对私募基金的发行、基金注册和投资顾问注册在达到一定条件时豁免。具体包括《证券法》对私募发行的豁免,不涉及公开发行的证券出售无须在 SEC 注册。《投资公司法》对私募基金的豁免,1940年《投资公司法》第3(c)(1)节规定,如果基金的受益人不到100人,且没有公开发行证券,则不被视为该法规制的“投资公司”。《投资顾问法》对私人投资顾问进行了豁免,第203(b)(3)节规定,如果在一年内拥有不到15个客户,且没有公开声称其是投资顾问,也没有担任在《投资公司法》下注册的投资公司的投资顾问,则无须在《投资顾问法》下注册。[8]
  金融危机后出台的2010年《华尔街改革和消费者保护法》(也称《多德-弗兰克法》)中关于 PE 的“私募基金投资顾问注册法”第403节废除了《投资顾问法》第203(b)(3)对“私人顾问”的豁免,资产管理规模在1.5亿美元以上的 PEF 管理人需要在 SEC 注册。同时,对于公募基金,在 SEC 注册的基金顾问管理的资产门槛由2500万美元提升到1亿美元,资金管理规模为中等2500万美元到1亿美元的投资顾问转由其所在主要办公场所所在的各州注册。另外,对于管理基金规模小于1.5亿美元的私人投资顾问、外国私人顾问、 VC 基金顾问以及家族办公室四类投资顾问仍然注册豁免。[9]由此可见,金融危机后美国对 PEF 监管的转向体现在由 SEC 对规模较大的私募基金和公募基金进行监管,将有限的监管资源用在最有公共风险的地方,以防止系统性风险,同时仍给予规模较小和公共性很弱的私募基金较自由的空间。
  (二)欧盟:对基金管理人的适度管理
  管理人居于私募股权基金的决策中心地位,因而采用管理人中心主义来监管基金能实现效率的最大化。对于管理人而言,一定规模的资本金、一定数量的专业人士以及完善的投资决策机制、风险控制机制和投资者保护机制等构成的组织治理结构,是其必备的三要素。[10]欧盟即通过规制基金管理人实现对 PEF 的监管。2011年6月8日欧盟通过的《另类投资基金管理人指令》(Directive 2011/61/EU on Alternative Investment Fund Managers Directive,以下简称“AIFMD”)从资本金和信息披露等方面作出了规定。欧盟内部管理人(internally managed Alternative Investment Fund)的原始资本金(initial capital)不低于300000欧元:欧盟外部管理人(external manager)的原始资本金应不低于125000欧元:同时,如果管理人管理的投资组合超过2.5亿欧元时,需要追加提供自有资本,追加的自有资本的金额应当等于超过2.5亿欧元部分的0.02%,但原始资本金和追加的自有资本金的总额不得超过1000万欧元。[11]当私募股权基金取得、处分或者保留非上市公司的股份,不管是否取得该非上市公司的控制权,最终持有的具有表决权的股份达到、超过或者不足10%、20%、30%、50%和75%比例时,管理人应向监管机构报告股份比例。若取得非上市公司控制权,则应报告控制权。此外, AIFMD 对私募股权基金取得控制权的非上市公司或者上市公司的公司资产有损害的行为进行严格限制,[12]以实现各利益参与方的权利保障。
  三、发改委私募股权基金备案制的历史演进(2005—2013年)
  (一)阶段性分析
  2013年6月27日,中央编办发布《关于私募股权基金管理职责分工的通知》,私募股权基金的监管主体由此前的国家发改委变更为中国证监会,在证监会获得统一监管权之前,私募股权基金由多部门参与治理。除工商局负有注册登记职责外,创业投资企业、股权投资企业由发改委监管,外资私募股权基金由商务部监管,投入私募股权基金的信托基金由银监会监管,投入私募股权基金的保险资金由保监会监管。[13]发改委作为 PEF 的主要管理机关,其备案制度可分为三个阶段。
  第一阶段,在2005年发改委等十部委发布的《创业投资企业管理暂行办法》中,备案管理机构分为国家和省级两层,在国家工商行政管理部门注册登记的创业投资企业,向国务院管理部门申请备案。在省级及省级以下工商行政管理部门注册登记的创业投资企业,向所在地省级(含副省级城市)管理部门申请备案。[14]并设置了一系列的实质条件与要件,且将内资与外资也设置了不同的条件。在该文件中,创业投资企业向发改委备案应当具备下列条件:“(一)已在工商行政管理部门办理注册登记。(二)经营范围符合本办法第十二条规定。(三)实收资本不低于3000万元人民币,或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本。(四)投资者不得超过200人。其中,以有限责任公司形式设立创业投资企业的,投资者人数不得超过50人。单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。所有投资者应当以货币形式出资。”备案管理具有自愿性质,因为备案的效力是“接受监管”和“可享受政策扶持”:而未备案的法律后果则是“不受监管”和“不享受政策扶持”。由此可见备案不具有强制性,不备案不会触发法律惩罚机制。
  第二阶段,2008年4月经国务院批准,财政部、人力资源和社会保障部同意全国社保基金投资经发展改革委批准的产业基金和在发展改革委备案的市场化股权投资基金,市场化股权投资基金必须在发改委备案才具备接受社保基金投资的资格。[15]未备案的私募股权基金在商事经营能力上受到了一定的限制,备案的强制性有所增强。自2008年6月开始,发改委相继在天津滨海新区、北京中关村科技园区、武汉东湖新技术产业开发区和长江三角洲地区等对股权投资企业试点备案登记:2009年因发改委与其他部委间对 PEF 的管辖权确立待定,2010年发改委暂停备案。[16] PEF 全国层面的立法由于主管机关没有确立,一直未能顺利出台,各地发改委为了鼓励或规范当地的 PEF 发展,各自作出了一些差异性的规定,梳理如下:

┌───┬────┬─────────────────────────────┐
│序号 │地区  │基金备案条件                       │
├───┼────┼─────────────────────────────┤
│1   │北京  │基金注册资本最低5亿元,首期可先入20%,承诺5年内缴足:管理 │
│   │    │人最低3000万元,一次性缴齐                │
├───┼────┼─────────────────────────────┤
│2   │天津  │注册资本不少于1亿元,其中,公司制基金首期不少于2000万元, │
│   │    │合伙制基金首期不少于1000万元:有限合伙人中机构投资者最低10│
│   │    │00万元,个人投资者最低200万元               │
└───┴────┴─────────────────────────────┘

  
  续表

┌───┬────┬─────────────────────────────┐
│序号 │地区  │基金备案条件                       │
├───┼────┼─────────────────────────────┤
│3   │上海  │资金注册资本不低于1亿元,有限合伙人中个人投资者出资额不低 │
│   │    │于500万元                         │
├───┼────┼─────────────────────────────┤
│4   │重庆  │基金注册资本不低于1亿元,首期到位不低于5000万元。管理人实 │
│   │    │收资本应不低于100万元                   │
├───┼────┼─────────────────────────────┤
│5   │深圳  │基金注册资本不低于1亿元,首期到位不低于5000万元:有限合伙 │
│   │    │人中个人投资者出资不低于500万元              │
├───┼────┼─────────────────────────────┤
│6   │新疆


  ······

法宝用户,请登录爱法律,有未来后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1204287      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多