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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
转型社会的习惯法变迁
【副标题】 学术理路的考察及反思【作者】 高成军
【作者单位】 清华大学法学院{博士研究生},甘肃政法学院法学院{副教授}
【中文关键词】 转型社会;习惯法;变迁;学术史【期刊年份】 2018年
【期号】 6【页码】 44
【摘要】 在法学研究中树立一种基本的历史观尤为重要,相较于先前那种静态的横剖面上的规则梳理,习惯法的变迁研究更注重从历史维度的纵向考察,来发现习惯法在社会变迁过程中自身的进化重构,以及社会转型中新的习惯规则的生成和运作,进而揭示习惯法在与社会环境的互动过程中自身演化发展的一般规律和变动趋势。改革开放四十年来,无论是内在的内容构成还是外在的功能形式上,习惯法都发生了很大的重构,这需要在厘清变迁的机制和动力的基础上,探讨其趋势和走向。已有研究体现了习惯法研究的应有品质和实践反思,为我们全景式的呈现了当代中国习惯法变迁的历史图景,研究的特点亦值得特别关注。但是,研究仍有待拓展,一些更深层次的问题亦应得到更多关注,需要后续研究进行有针对性的突破。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250869    
  
  任何学术研究抑或科学创造,必将是在前人基础上的一种智识努力。因此,在法学研究中树立一种基本的历史意识或历史观显得尤为重要,此处的历史意识或历史观不仅包括对制度文明演化的历史关切,亦包括对学人孜孜探索的一种学术史梳理。从制度史到学术史的话语转换,不仅可以使我们掌握学术研究整体的历史脉络、话语体系及知识谱系,亦有可能在此过程中重塑学人的自我认知和主体意识,进而形成一国学术研究的学脉传承乃至流派形成。否则,所谓的学术研究就是一种无“根”的自娱自乐,盲人摸象似的沾沾自喜在所难免,低水平重复的所谓理论创新比比皆是,更不要说发现学术空白,进而通过研究推进知识增量和理论升格。
  改革开放四十年的中国社会,无论是社会形态的演变、政治架构的转型,抑或经济秩序和文化样式的变革,无不发生了翻天覆地的变化,此种变化在推进社会整体变迁的同时,亦型构了个体间的交往伦理、行为模式和社会心理。而作为社会秩序把控的规则表达,其制度事实的生成发展又取决于社会交往事实和实践理性的内在规定,在此意义上,人之生活世界的嬗变亦决定了共同体制度事实及其规则体系的选择和交往秩序的重构。置身其中,作为对人之行为进行规范调节的习惯法亦不可避免受此影响。随着社会的变迁,习惯法所赖以生存的传统“熟人社会”活动场域,已慢慢被人员的流动和外来文化的冲击所稀释。传统以地缘、血缘为基础的人之交往模式亦被市场经济的交易规则所突破,个体间的“需求——满足”关系及规则表达也时移俗易。与此同时,习惯法得以支撑运行的传统权威类型亦在“时间——权力——法律”的演变逻辑下今非昔比。最终,在外力刺激的适应调适和内部自我进化的发展扬弃这一“内忧外患”的双重作用下,习惯法亦通过传承发展实现自身的变迁和“现代化”。
  习惯法的变迁在当代中国社会转型场域下是一个很有意思的话题,对这一问题的讨论可以从以下面向展开:在社会变迁过程中,作为一种生活世界交往事实的变化如何在制度事实上体现出来?作为一种维护社群秩序规则表达的习惯法在与国家法的张力博弈中自身又如何得以进化和重构?这种变化究竟体现在那些方面?在新的社会环境下又有哪些新的习惯规则生成?习惯法变迁得以推进的内在机制和动力是什么?习惯法变迁的趋势和未来走向又是什么?凡此种种,这些问题对已有的研究提出了智识上的挑战。随着我国习惯法研究的深入,不同的学者在自我研究作业中,亦不约而同的注意到了这些问题,并进行了细致的田野调查和理论分析。论者已经意识到习惯法研究不仅要注意静态的横剖面上的规则梳理,也要关注历史维度的纵向考察,以此发现习惯法在社会变迁过程中自身的进化和重构,进而从更深层的角度把握中国社会治理的秩序基础和规范选择,以期为当代中国法治实践及现代国家治理体系建设提供必要的历史经验借鉴及制度序造启示。
  本文正是基于这一问题意识和学术关切,以当代中国习惯法变迁研究的已有成果为分析对象,[1]主要从研究脉络和所涉问题方面进行粗线条的勾勒爬梳,以期厘清我国习惯法变迁研究的分析理路、所涉问题及学术论争,检讨已有研究存在的不足和问题,进而就研究的深入发展提出粗浅的建议。当然,基于自身条件限制,研究不可能穷尽所有的文献资料。同时,介于篇幅限制,研究亦不可能将每个论者的具体观点一一列举,唯恐挂一漏万、以辞害意,念兹在兹,特向相关论者表示歉意。
  一、研究进路与视角
  (一)法社会学和法人类学的进路
  法社会学和法人类学的研究进路是习惯法变迁研究中学人主要采用的路数,个中缘由概因这一研究方法在习惯法研究中具有得天独厚的优势,有学人指出从法人类学的研究视角去研究习惯法是一种非常具有操作性的方式:“一方面,在理论法学的分支学科中,只有法人类学将民间的各种规则体系即民间法作为自己的主要研究对象;另一方面,法人类学研究为民间法研究提供非常严格的概念分析框架和理论模式,它所倡导的法律多元及其背后的文化多元的人文关怀有利于社会对民间法的理解和关怀。”[2]在法人类学的分析框架和路径指引下,不同的学人对习惯法的变迁展开了丰富的研究,如有研究通过对广西金秀瑶族自治县的深入参与式田野调查,全面探讨了习惯法的现实表现和当代传承发展问题。[3]有研究以广西贵州的少数民族习惯法为个案,通过人类学研究探讨了瑶族、侗族和苗族习惯法的传承变迁和未来发展等问题。[4]而在法社会学和法人类学研究中,越来越多的学者采用历史人类学的视角去分析习惯法的变迁,他们认识到历史因素在习惯法变迁研究中的重要意义,主张将习惯法的变迁放置于其所处的时代背景和宏观的历史进程中进行线性考察。他们运用历史史料和地方民族志材料,结合田野调查,力图发现“时间——权力——法律”之间的变动关系,认为时间的变迁引起了特定社群权力(权威)关系的变动和共同体成员交往诉求的变化,进而影响了维系共同体秩序的规则需求,导致社群规则体系和交往秩序的重构成为必然。如有学者利用档案材料、文本材料及其他文献,考察了彝族习惯法在各历史时期的运行状况及动态发展脉络。[5]有学者通过对金秀瑶族自治县罗香乡琼伍村龙军屯无字石牌的实地考察,以历史人类学的视角描述了无字石牌的产生时间、内容、形成过程及历史职能等。[6]
  通过对法社会学和法人类学研究习惯法变迁的成果梳理,不难看到深入的田野调查和微观的个案剖析是其采用的常用方法。研究者深入田野实地调研获取第一手资料,以期发现习惯法的呈现样态和变动趋势,及其对所在场域社群治理的内在意义。而个案研究则通过更为微观、更为具体的“事件——过程”观察,分析事件发生过程中,不同行动者的行动策略、规范选择及互动方式,从更为细腻的角度向我们呈现了习惯法在社群公共空间中的运作逻辑和变化样态,及这些变化背后的社会历史和文化原因。如常丽霞通过对四个个案的分析,研究了转型期藏族牧区生态习惯法再生与重构的形式及其实际运作的精微过程。[7]严文强通过对旧凉山时期和新中国成立后,彝族家支内杀人案、家支内死给案、家支外人命案、等级内婚和家支外婚等案的比较研究,探讨了习惯法受历史与权力影响的方式、程度和表现。[8]
  (二)制度经济学的视角
  法经济学,尤其是新制度经济学的视角是学人在分析当代中国习惯法变迁中借用的一种新的分析框架和模型。以科斯、诺斯为代表的新制度经济学,将制度及制度的变迁作为一个重要的问题进行分析。在新制度经济学那里,制度由正式制度、非正式制度及实施机制构成,其中,非正式制度“包括信念、道德、习俗、惯例及意识形态等,是来源于社会所流传下来的信息以及人们称之为文化遗产的部分,是自发形成且得到社会认可的行为规范和内心行为标准。”[9]新制度经济学认为制度变迁是人们为了降低交易成本,获取更大的收益所进行的一种自发的制度优化选择过程,当旧有的制度使人们获益减少,而新的制度可以提高人们的预期收益时,行动者就有足够的信心和动机去改变已有的制度安排,进行新的制度创新和序造。
  通过对新制度经济学关于正式制度及非正式制度的划分,以及制度变迁理论的分析,不难看出这一非常成熟的分析框架和理论范式对习惯法研究具有很好的借鉴和启示作用。基于此,有学者就认为国家法与习惯法作为两种不同的制度安排,各有其适用的合理性和局限性,在降低交易成本、优化资源配置方面,二者的博弈也导致了二者的冲突,而解决这一冲突,需要进行成本收益分析。[10]在习惯法等民间规范变迁机制路径方面,有学者借助新制度经济学的理论,对国家制定法和习惯法的变迁路径进行了区别分析,作者认为国家法的变迁有一种时滞特征和外部制约因素,而民间规则的变迁则不同,其主体进入和退出机制都非常灵活,认为民间规则主要遵循主体自愿选择与自愿退出的机制来展开。[11]毋庸置疑,新制度经济学关于制度变迁的理论,对我们分析习惯法等非正式制度的变迁提供了很好的启示,尤其是其理论经过相当的发展已较为成熟和独特,而这一分析框架的借用也可以使习惯法研究相较于大多数的白描陈述显得更有深度。但是,我们需要清醒的是,经济学包括制度经济学,其理论原点都建立在社会成员理性经济人的假设基础上,其分析框架大多是一种成本收益分析,在初民社会抑或乡土气息较为浓厚的社会,其分析框架可能在某些方面具有局限性。因为,在这些社会,决定共同体成员交往的不仅仅是成本收益,亦有文化的、传统的和血缘地缘的因素。
  (三)其他研究进路
  除了法人类学及制度经济学的视角被学人运用到习惯法的变迁研究中外,亦有其他一些视角被学人所使用。比如,学者利用社会学的结构——功能主义视角来研究习惯法的变迁,他们将习惯法作为社会整体的一部分来加以研究,认为习惯法同社会的经济、文化、教育、权力等一样,都是社会整体中的某个有机组成部分,它们之间有机联系、相互制约。研究习惯法的变迁应该从社会整体上进行考察,通过分析习惯法与社会经济、文化等其他因素的互动关系,把握其变迁路径及最终走向。也有学者利用历史社会学的视角来研究习惯法的变迁,认为习惯法的变迁研究应该考虑过去与现在、事件与运行、行动与结构的相互渗透交融,强调从纵向历史研究中推导出在更大宏观场景中有普遍使用价值的研究结论。
  二、内在内容变迁及规范表达
  习惯法的变迁在内在内容构成方面就是一个不断消亡、不断改造和不断新生的过程。在习惯法变迁研究中,关于内容构成的变化也是学者最为关注并重点研究的问题。梳理已有成果,可以发现它们主要以两种方式进行研究:要么论者将某一民族或者某一区域的习惯法作为一个整体,从面上进行整体的描述探讨,要么论者围绕某一类习惯法,从点上进行深耕细作。需要指出的是,这方面研究成果太多,我们不可能将所有的成果一一罗列,大多可能围绕所涉及的领域点其一二。
  就面上整体考察而言,有研究基于25个调查组关于云南25个少数民族村寨习惯法的调查资料为基础,认为20世纪50年代以来,这些村寨的习惯法的内容发生了很大的变化。作者指出消失的习惯法主要有:维护村寨头人特权的规范、维护旧土地制度的规范、部分生活生产方面的禁忌习惯和神判规范;修改或新增的习惯法主要有:因为国家法的介入而变化的规范、因为村寨生产方式变化而修改的规范、因为村寨生活方式变化而变化的规范。[12]有研究以贵州省三都水族自治县塘党寨为例,通过研究认为水族习惯法在内容方面的变迁主要有:维护村寨风水、维护村寨消防安全、神判、吃榔、村民互助、继承、收养、村规民约和宗规族约等。[13]有研究认为随着外部环境和社会制度的变迁,壮族习惯法中的一些内容已经发生了很大的变化,它们或者消失或者修改,其中消失的习惯法主要是刑事方面的习惯规范、村寨防御土匪的习惯规范和维护旧土地制度的习惯规范。[14]还有学者以黔桂瑶族、侗族、苗族习惯法为例,探讨了西南少数民族习惯法在内容方面的变迁。[15]关于乡民社会习惯法的变迁,有学者详细分析了当代中国社会变迁过程中乡土社会及乡规民约所面临的遭遇,指出当下中国的乡规民约正处于历史变革的十字路口。[16]有研究以陇东南魏村为对象,指出在变革与转型的社会背景下,该村的民间规范及其实施机制、村民的法律意识、村中公共事务的管理及社会纠纷解决等方面都发生了变化。[17]
  就当代中国习惯法内容方面的变迁研究,论者除了从面上就某一民族或某一区域习惯法的整体变迁情况进行系统全面的研究外,更多的论者围绕习惯法中某一个方面进行具体的挖掘探讨。由于这方面内容太过庞杂,以下仅择其最主要的刑事习惯法、婚姻家庭习惯法和纠纷解决中的习惯法进行梳理呈现。
  (一)刑事习惯法变迁
  制裁、刑罚等内容是习惯法的重要组成部分,习惯法也正是由于具有制裁或刑罚等因素,才使之区别于一般意义上的习惯、道德等其他社会控制方式,具有了“法”的强制力。在习惯法变迁研究中,学者也注意到,随着社会的变迁,一些刑事习惯法及其刑罚方式发生了变化。如有学者通过对凉山彝族习惯法的变迁考察认为,以往处罚中的等级特权逐步消失。[18]有研究认为现代的藏族赔命价习惯法与传统已经有所不同,它更多的是一种纠纷解决机制,是通过谈判程序而达到的一种社群秩序目标。[19]有研究认为四川西部嘉绒藏区习惯法在土司制度下,其刑罚方面的规定远远高于其他制度,其中肉刑是主要的惩罚方式。土司制度消亡后,以肉刑为主的刑罚方式逐步消亡,其逐步让位于以罚代刑的处罚方式。[20]在刑事习惯法及刑罚方式变迁方面,已有研究注意到了其在与国家制定法“交戈”过程中发生的变化。如有研究认为,在与国家制定法的互动过程中,壮族习惯法中的处罚内容发生了质的变化。现今壮族习惯法中肉刑、革逐、死刑等与国家制定法冲突的处罚方式已经消失。[21]这方面的研究成果还有很多,在此不再一一赘述,通过对已有研究成果的梳理,我们可以发现,随着时代的发展和社会的进步,传统的刑事习惯法变迁有一个共同的特点,即其逐步向着文明的方向迈进,传统那种野蛮的、残酷的、以“肉刑”为主要惩罚方式的刑罚已不再为其成员所接受,其逐步被财产罚和国家制定法所代替,这也从另一个侧面印证了人类文明的进步和法治文明的发展。
  (二)婚姻家庭习惯法变迁
  婚姻家庭关系是人之生产与交往过程中最为重要的社会关系,基于这一重要地位,婚姻家庭习惯法自然也是习惯法中主要的组成部分,已有对习惯法变迁的研究也多以某一民族婚姻家庭习惯法的变迁为专题展开。这些研究大多采取田野调查的方式,通过历史线条的纵向对比考察,白描似的为我们呈现了婚姻家庭习惯法在当代的变迁和传承。如有学者通过对旧西藏时期和新中国成立后两个时期的对比,认为藏族婚姻家庭习惯法在内容方面发生了以下变迁:婚姻形式方面,一夫多妻或一妻多夫逐渐被废除,一夫一妻成为主要的婚姻形式;结婚条件方面除仍然遵循血缘外婚制的原则外,门第观念多已取消;结婚程序方面,多实行登记制度,程序逐步简化;离婚制度方面,离婚自由越来越被重视,宗教和部族势力对离婚的限制越来越少;子女抚养方面,主要根据双方抚养能力和孩子意愿确定抚养权,改变了过去男孩由父亲抚养,女孩由母亲抚养的习惯做法。[22]有论者分析了维吾尔族婚姻习惯法在结婚年龄、择偶观、结婚程序、夫妻关系和法律地位、离婚及改嫁等方面发生的变化。[23]有研究分析了布依族传统婚姻习惯法在赶表与提亲、娃娃亲、开八字、订婚制度、迎娶程序、离婚制度等方面的变迁。[24]有论者认为羌族婚姻习惯法的变迁主要体现在基本原则、婚姻缔结形式、结婚年龄、对婚约和彩礼的态度以及近亲结婚和转房婚等方面。[25]这方面的研究成果还有许多,但梳理其成果可发现其都关注到了特定社群婚姻家庭习惯法在现代文明及讯息革命的冲击下所发生的嬗变及其规范表达,深入的田野调查为我们呈现了一个此方面的变迁程式。但是,习惯法研究更多的品质在于法律发现,并进而进行理论阐释。在社会交往过程中,基于诸多因素的和合共促,个体间交往伦理及婚恋观念已经生成了新的规范表达,对此已有研究关注不够。
  (三)纠纷解决习惯法变迁
  纠纷解决是习惯法在特定场域中得以产生和运作的基本动因,正是由于特定场域中行动者之间的纠纷及社群秩序的维护,才导致了作为社群规范表达的习惯法的产生和发展。而在纠纷解决的背后,一个更为重要的因素是特定社群中权威形式的变化。权威是习惯法的重要组成部分,同时也是维系习惯法在共同体内部得以运作推行的重要因素。正是通过权威及权威的力量发挥,才调整了共同体内部的矛盾和纠葛,维护了共同体的公序良俗和社群秩序。因此,考究当代中国习惯法的内容变迁,不得不考虑纠纷解决方式的变动样式及其背后权威形态的演化。已有的成果亦关注到了这些问题,其中纠纷解决多元化的变迁趋势是学者关注更多的一个问题,而纠纷解决习惯法中权威形态的变化,其他的研究亦关注到了这点。如有论者指出在彝族传统习惯法中,德古是最重要的权威,而现阶段这一地区纠纷解决的权威出现了多元化,与国家权力有关联的乡村政治精英、乡村派出所、人民法院及其派出法庭等都涉足纠纷解决,纠纷解决不再是德古的专利。[26]覃主元的研究指出村委会作为一种新的公共权力机构,在壮族社会具有稳定而强势的权威[27]。除了村委会作为习惯法的新型权威形态被研究者关注外,已有的研究亦注意到了其他精英在社群习惯法权威维护中的重要作用。如高其才先生的“乡土法杰”系列丛书,从人物传记的角度,生动真实、叙行录言的对乡土社会底层精英在习惯法规范创制、个体纠纷调解、民族文化传承、社区秩序维护等方面的作用。易军的研究指出在回族村落习惯法中,“阿訇在村落中地位虽然重要,但来自新的知识分子、致富能手、基层法官、人民调解委员会成员等权威的挑战,多元权威格局的形成使得习惯法的重要载体——阿訇的非正式权力面临被分割的趋势。”[28]而陈寒非的研究提出了“乡土法人”这一权威类型,作者指出“乡土法人”通过不同的权威类型,进而灵活处理社群纠纷,正是由于他们的存在,才能使乡土社会自洽的应对变化了的社会现实,进而维护其交往秩序。[29]
  三、外在形式功能变迁及特点
  作为特定共同体内部规范表达与秩序维护的习惯法,随着社会整体环境的变迁,不仅其内在的内容结构发生了变化,而且其外在的表现形式和功能也发生了改变,而且相较于内容结构的变化,这种变化更是一种显在的、较容易识别的变化。在习惯法变迁研究中,不同的学者在自我研究作业中,亦不约而同的注意到了这方面的变化,并进行了细致的描述和思考。
  (一)形式方面的变迁
  就习惯法外在表现形式方面的变迁,既有的很多研究均指出习惯法有一个从无文字表述到用文字表达、从口头相传到张榜公示的变迁。如有论者通过对月亮山苗族习惯法“椰规”的变迁考证,指出传统“椰规”中的一些消极因素已不利于当今苗族社会发展。“能秋椰规”改革在形式上运用了传统的杀牛祭神,栽岩盟约的仪式,并在能秋栽岩历史上第一次使用了文字。[30]周相卿对侗族习惯法的田野调查也指出,由于历史上侗族没有自己的文字,传统上的侗族习惯法都是不成文的,群众集体制定的习惯法被称为“款约”,以口头的形式相传。后来由于受汉文化的影响,一些习惯法的内容以文字形式表现出来了。[31]对习惯法外在形式方面的变迁,已有的研究除了注意到其从无文字表达到有文字表达这一表现形式外,亦关注到了其载体变化。研究大多指出传统习惯法主要靠口头相传得以传承,其载体基本为神话、故事、谚语、诗歌等,随着时代的发展和国家政权的影响,现有的习惯法在表现形式方面大多又以村规民约的形式表现出来。除了文字及载体变化被学者所关注外,已有的研究还从更为细小的角度,如文字表述、体例结构等方面研究了当代中国习惯法的变迁。研究关注到习惯法在语言上的变迁主要体现在话语体系和语词的变化两方面,习惯法之前的话语体系是乡土社会中自发形成的,语言比较朴素自然,而今习惯法的话语体系和语言较为现代化,带有浓重的官方色彩,语言比较专业、严谨和庄重,法言法语比较明显。在体例与结构上,传统习惯法通常无固定的体例,规范比较简单和散乱,大多是禁止性与义务性的规定,而新形式的乡规民约的篇章结构仿照了国家法律的格式,其体例与结构按调整的法律关系的性质将规范划分为社会治安、自然环境保护、债权、物权、婚姻家庭等方面,同时规定个人的权利与义务,呈现出更为完整和科学的形式。
  (二)功能方面的变迁
  已有研究对当代中国习惯法在功能方面的变迁,大都认识到随着社会制度的整体变革和国家政权力量的介入,传统社会中的习惯法虽然依旧在社群共同体内部发挥着一定的作用,但是不容否认的是其在功能方面越来越消解,它不断在与国家制定法博弈互动中找寻自己的生存空间和活动领域,进而获得自己的重生。如苏力先生的研究就告诉我们,在乡村纠纷解决场域中,习惯法与国家制定法总处于一种胶合纠结状态,习惯法发挥功能往往伴随着国家权力的退场,习惯法在影响国家制定法的同时也被国家制定法所改造。[32]侯斌的研究通过对民族地区的考察认为,当前习惯法的作用方式已有极大的改变,不再是系统、全面地调整民族地区的各方面关系,也不再具有有形的强制力保障。其作用的领域及方式主要表现在民间自律和民间调解上。[33]而另有学者对此进行了更为细化的类型化分析,如王勇教授通过对西部司法个案的透析,认为在“遭遇”国家制定法后,习惯法的作用领域、功能及方式都发生了很大的变化,他将这种变化概括为以下几种类型:“反客为主”:国家法强行而民间法退缩、“利害相较”:民间法置换或规避国家法、“各行其是”:国家法与民间法并行实施、“相反相成”:国家法与民间法交错实施、“心照不宣”:国家法迁就或放任民间法、“狭路相逢”:民间法与国家法公然冲突。[34]还有的研究通过历史线条的梳理,发现区别于传统的习惯法,现有的习惯法在功能承担方面除了调解社群纠纷、维护社群秩序外,还将国家力量的维护和国家意志的传达作为其一部分功能。当然,

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