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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
民间法、民族习惯法专栏主持人手记(六十九):民间法,从经验规则到理性法律
【作者】 谢晖【期刊年份】 2018年
【期号】 6【页码】 43
【全文】法宝引证码CLI.A.1250862    
  公认为,法律是人类理性的产品和结晶,是以规范的要求,把人类杂乱无章、头绪纷繁的行为纳入其中,以便构造当下人们的交往秩序,同时确定人们对未来交往行为的预期,从而使交往秩序具有稳定性、可持续性。但与此同时,人们也公认为,作为人类理性产品和结晶的法律,并非自来就有的,它既不是神圣的天赋,也不是圣贤的冥想,而是人们在交往行为中实践经验的产物。如果说法律理性来自于人类交往经验,那么,也大体能够肯定,作为人类交往经验中的规范事实——民间法,对法律理性的形成具有直接支撑作用。
  人类的交往经验,可类型化为个别经验、类经验和普遍经验三个层面。三种不同经验,关联着三种不同的民间规范。其中类经验和普遍经验及其规范,最具有通往理性法律之可能。
  所谓个别经验,大体上是指一事一经验的经验类型。在这里,经验和规则几乎是合二为一的:经验就是规则,规则就是经验。此种情形,在法理学上被人称为“个别调整”。早在春秋末期、战国初起的时代,针对郑国子产制定成文法的改革,坚持一事一议原则的晋国大夫叔向就写信给子产强调:“先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也……”(《左传·昭公六年》)。尽管学界对“议事以制”有不同的解释,但在我看来,其核心是不规定可预期的一般规范,而强调“具体问题具体分析”,在个别经验中寻求其“规定性”,从而对个别事物予以个别调整。此种调整方式,或许于实现所谓“实体公正”不无价值,但其一事一议的繁复议论,所损耗的成本也大大减损了其可能的“实体公正”。之于简单社会,施之尚可理解,但在复杂社会施之,耗时费工,收效甚微——因为个别经验很难升华为理性法律。
  所谓类经验,大体指可以反复、不断重复、性质类似的经验类型。人类经验,只有经过不断重复,才能给人以更加深刻的体验,才能在人心中刻下更深痕迹。这样的经验,既是能够反复的,也是性质类似的。譬如买卖行为,无论是以物易物的实物买卖,还是以货币为中介的等价物买卖,都是可以反复且性质类似的经验,因此,人

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