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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
观护责任论视野下我国少年司法机制的反思与形塑
【作者】 李川【作者单位】 东南大学法学院{教授,博士生导师}
【中文关键词】 少年司法;福利主义;责任主义;观护责任论
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 15
【摘要】 当前少年司法之教育保护与去惩罚化的理念与社会舆论秉持的重惩主义观点形成吊诡冲突,体现出少年司法有效性未能满足公众期待。究其原因,以触法未成年人治理不力为标志,刑事司法制度的责任主义逻辑造成少年司法在对象准入、保护处分、社会支持三大环节机制上相对缺失,导致制度实践滞后于司法理念,因此亟需修正完善。虽然另行设置独立少年司法体系可以长远解决这一问题,但在我国一元刑事司法框架下并不具备制度可行性。因此需要从制度逻辑入手,回溯反思作为少年司法与一般刑事司法二分基础的福利主义与责任主义理念的逻辑关系,在少年责任能力发展规律的基础上形成兼具福利保护与责任追究的观护责任理念,并依托这一理念实现一元刑事司法框架下少年司法机制的有机融入。根据观护责任论原理,创设专门的虞犯未成年人观护责任机制、统一完善触法行为未成年人观护责任机制、设置观护责任社会支持机制,形成适应我国刑事司法体制的特色少年司法经验。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250865    
  一、少年司法理念冲突凸显治理不力问题
  近年来我国少年司法制度得到了长足的发展,在秉持着有别于一般刑事司法的保护优先和教育为主的专门理念之下,少年司法不仅在机构设置上陆续发展和完善了未成年人检察部处、少年法庭等专门司法部门,在规范机制上也针对未成年人特殊需求通过立法或部门规范设置了未成年人刑事案件诉讼程序、未检捕诉监防一体机制等专门制度。[1]然而,在当前少年司法制度得到高度重视和蓬勃发展的大背景下,针对未来少年司法的发展方向,社会中却出现两种截然不同的目标诉求和价值理念:一方面是在未成年人刑事司法实践领域,近年来强调根据未成年人身心尚在成长中的独特规律,坚持保护为主、教优于惩的原则,逐渐形成了教育矫治优先与去惩罚化的目标理念,从而在整个刑事诉讼程序中注重保护未成年人权益、全程注重教育感化,同时尽可能在程序的各个环节运用附条件不起诉、刑事和解、认罪认罚从宽等各种手段提前分流未成年犯罪嫌疑人、削减对未成年人的强制措施及刑事制裁,未成年人犯罪率由此出现了明显下降;但另一方面恰成对照的是,在社会舆论和大众认知领域,随着诸如12岁女孩投毒[2]、13岁抢劫杀人[3]等低龄化、暴力化少年恶性案件屡见网络报端、引发社会强烈关注,民众逐渐形成了未成年人违法犯罪持续高发与程度加剧的认知,认为当前对少年违法犯罪治理不力、少年司法实践效果非常有限。基于此种认知,社会舆论中大量出现了要求对恶性少年重惩的呼声,认为出于长远维护治安的必要性,刑事司法应严惩触法少年、加重对未成年人刑事制裁。在此基础上诸多社会舆论进一步认为当前少年司法实践矫枉过正,要求降低刑事责任年龄、在刑事司法上对未成年犯罪人一视同仁地予以重惩。
  由上可见,朝向教育保护和去惩罚化发展方向的少年刑事司法实践与要求加重责任、与成人同罚的重惩主义舆论呼声在少年司法理念上呈现出吊诡式的对立,究竟孰是孰非?少年司法需要做出何种应对与调整?这些问题无疑都需要回溯少年司法的基本原理与制度机能层面予以说明厘清。当然亦有观点认为当前社会舆论对少年司法的重惩呼声主要是受到长期以来社会既存的重刑主义惯性思维影响所致,体现了基于传统形成的、以惩罚解决社会治理的以刑去刑式僵化思维[4]。不可否认,就普通民众认知而言,确实可能存在并不了解未成年人教育矫治的独特规律、单纯倚赖传统文化“刑乱世用重典”的逻辑来理解少年司法机能的偏狭现象,但如果反思激发社会舆论关注并热议少年司法实践的根本动因,与少年司法实践效果直接相关的少年触法事件严重化才是不争的问题起源。所以前述理念的巨大落差不能简单得以民众不懂少年司法规律和秉持落后的重惩主义观念来分析解释;因为民众真正疑虑的是:与未成年人犯罪率逐年降低相反,违反治安管理处罚以及因未达责任年龄而不负刑责的少年触法行为的严重化是不争的现实,[5]民众对少年司法的重惩主义呼声只是面对少年触法行为造成治安威胁增大却治理效果有限时的直接反应,体现了对少年司法实践有效性的合理质疑与反向诉求。
  纵观世界少年司法发展,在诸多发达国家都曾出现过伴随着未成年人违法犯罪行为的高发态势,少年司法制度实践与社会治安需求产生矛盾冲突的问题,而每次问题的出现都成为少年司法制度理念反思与机制重塑的契机;其中代表性的诸如在上世纪七十年代的美国和八十年代的日本都曾经产生过由于少年违法犯罪现象愈发严重,社会要求改革少年司法制度,加重对未成年人惩治和强制教育的现象。而为回应社会需求,美国联邦和诸多州刑事司法制度借此机会完善了少年司法弃权转送成人司法制度、形塑了影响至今的少年司法福利与惩罚的二元机制,[6]而日本则进一步增强了少事法体系中检察机关的先议权威,进一步完善了从少年司法转回普通刑事司法的逆送制度。[7]因此,应将目前针对少年司法发展方向的理念冲突视为反思与完善我国少年司法制度的契机,深入挖掘造成这一问题的少年司法实践及理论根源,由此可为少年司法制度的未来完善提供更清晰的目标理念与更科学的发展路径。
  二、基于刑事责任主义的少年司法三大机能问题
  深入分析少年刑事司法实践与社会舆论对少年司法理念之不同认知的背后原因,可以发现一个决定性的因素是二者存在明显的对少年司法有效性的关注视角差异,这种差异不仅体现了少年司法未能满足社会期待的重要原因,也提示出了少年司法现有机制的缺失所在,为深入探究少年司法制度的现存问题提供了重要的研究线索。一方面,少年刑事司法实践虽然有其独特性但目前仍属于刑事司法体系的一部分,因此遵循刑事司法的基本逻辑而主要关注未成年人的犯罪追究机制问题,即便对进入司法程序的未成年人强调教育矫治与去惩罚化的种种做法,也是在刑事司法程序运作的基础上展开,认定实践有效的具体标志是运用分流转处等种种手段减少未成年人经过刑事司法程序的比例与程度、降低未成年人犯罪率。从这个意义出发,随着近年来转处分流制度的完善和未成年人犯罪率的持续降低,可以说少年刑事司法实践发展效果明显,体现出了在未成年人犯罪遏止方面的进步价值;然而另一方面,与主要关注未成年人犯罪案件的视角显著不同,引发社会热议的恶性少年案件却多是未达责任年龄而不承担刑责为代表的少年触法行为事件。少年触法行为泛指未成年人实施的违法但尚未构成刑责的危害行为,其范围既包括未成年人实施的相对较轻的违反治安管理处罚行为,也包括较为严重的附条件不起诉或因未达年龄而不负刑事责任的危害行为,备受社会关注的严重校园欺凌行为、低龄化暴力行为、少年团伙行为多属于这一范围。[8]与未成年人犯罪行为因为刑事法的规定而受到刑事司法制度全面关注处理不同,少年触法行为仅在与治安管理处罚法与刑事法交叉的局部意义上有少量的针对性制度规范,大量的触法行为基于规范的缺失而无法在依附于刑事法的少年司法中得到适当的关注和准确的定位,从而缺乏明确的评估、认定、教育、处分机制及措施,出现治理的严重不足。[9]然而少年触法行为不仅危害程度并不亚于未成年人犯罪行为(例如可能仅仅是因为未达刑事责任年龄原因而作为触法行为),而且基于未成年人犯罪成立条件的严格性,少年触法行为的范围和数量都远远超过未成年人犯罪。更为重要的是,少年触法行为通常作为其未来犯罪行为的前兆标志,如果不能得到有效治理预防,极易引发未来犯罪行为。[10]社会关于少年司法的舆论在特定意义上是对少年触法行为治理缺失的应激反映,深刻的体现出当前少年司法治理的有限性及其短板所在。就周全预防与教育的意义上,触法少年治理缺陷深刻标示出我国少年司法在环环相扣的对象准入机制、教育处分机制、社会支持机制三个主要方面存在机能缺失,造成少年司法制度实践远未满足有效治理的目标需求,从而导致少年司法效果未达社会期待。
  (一)少年司法对象准入机制缺陷
  对象准入机制是少年司法制度的首要环节机制,决定着哪些对象应进入少年司法的作用范围,因而对少年司法的完善与否起着前提性决定作用。对比成熟少年司法体系,我国少年司法在对象准入机制方面不仅缺乏虞犯未成年人治理机制,并且在触法行为未成年人治理机制方面也极不健全。当下我国少年司法制度主要依附于刑事司法制度展开,因此其关涉对象主要是涉嫌犯罪的未成年人,当然基于《刑法》中刑事责任年龄的规定以及《刑事诉讼法》中附条件不起诉等分流制度规定,少年司法也关涉部分触法未成年人。而对照少年司法基本原理,我国少年司法制度在准入对象方面既过于后置性狭窄,也缺乏体系性规范。少年司法机能的特别之处就在于必须充分贯彻教育保护和前置预防的理念,需要根据青少年成长的持续性规律,预防性和渐进性的治理少年越轨行为。犯罪学研究表明,未成年人犯罪行为的发生通常并非一蹴而就,而是少时随着不良成长环境的影响,日趋偏离正常行为活动的轨迹,沿着不良越轨行为、违法行为直到犯罪行为的从轻到重的行为发展规律形成。基于少年在成长期良好的可塑性与矫治性,对未成年人违法犯罪治理必须从早期预防开始,且教育矫治阶段越早效果越好。就少年司法介入的时机而言,不良越轨行为已经开始体现出少年成长环境的不良异常,标志着单靠社会机制已经无法遏制少年越轨行为的恶化,此时就需要司法机制进行介入处理。所以特定不良越轨行为已经标示出少年司法介入的必要性。因此,少年司法应该涵盖不良越轨未成年人、触法行为未成年人与涉罪未成年人的完整范围;且从早期预防为重的意义上,不良越轨行为阶段和触法行为阶段比涉罪行为阶段更具有教育矫治的有效意义而应该作为治理重点,反而以刑事责任追究为目标的犯罪行为治理仅应该成为最后手段。相较于这一原理,我国少年司法在对象准入机制上除了因为刑事法的规定而对涉罪未成年人有相对明确的机制标准之外,不良越轨行为未成年人的准入机制完全空白,而触法行为未成年人准入机制则极不完善,因此相较于前置预防的少年司法目标理念还有相当的距离。
  一方面,针对未成年人不良越轨行为,少年司法缺乏相应的虞犯治理机制。少年司法原理上通常以更为精确的虞犯概念指代不良越轨行为,以相对精确地确立司法准入的标准机制。所谓虞犯少年就是指有标志性不良行为而极有危险进一步实施违法犯罪行为的未成年人。[11]以虞犯的危险性为标准可以划定纳入少年司法处分的不良越轨行为的范围,并以此区别于存在违法实质危害属性的触法行为。当下我国少年司法中尚未设置虞犯治理制度,因此并未将虞犯纳入少年司法的准入范围。而虞犯治理机制的缺乏导致少年司法在未成年人前置预防方面无法产生机能作用,从而难以满足基于少年利益最大化的前置预防理念需求。从少年违法犯罪发生发展规律而言,虞犯不良行为是违法犯罪行为的前置阶段和预警标志,是少年成长偏差的直接表现,从保障少年健康成长和前置预防少年违法犯罪的意义上,应对虞犯少年进行针对性矫治与预防。[12]而由于虞犯行为与违法犯罪行为的承继性以及虞犯教育矫正的专业性,通常应通过富有经验的少年司法机关来集中统一实现对虞犯的评估、认定和矫治,设置专业的虞犯少年司法机制。[13]我国《预防未成年人犯罪法》规定了接近虞犯行为属性的未成年人不良行为和严重不良行为,对其进行了列举式界定及规定了原则上的教育措施。但该法规定的最大问题是并未将虞犯行为治理与一般违法犯罪常规预防做明确区分,也未确定虞犯少年的司法准入。然而虞犯不良行为的产生本身就体现了常规预防已经失却作用,继续诉诸失效的常规预防显然无法有效遏制虞犯向违法犯罪行为进一步的恶化,虞犯需要纳入司法机制进行及时教育矫治。虞犯司法专门机制的缺失,导致虞犯少年难以实现与一般少年相区分的针对性治理,易导致进一步恶化为未成年人违法犯罪行为,违背虞犯设置的初衷。
  另一方面,当前虽然有部分未成年人触法行为的少年司法准入机制,但不仅相对分散,也极不完善,严重影响了对触法未成年人的体系性治理。我国现有的纳入少年司法治理的触法行为种类包括:一是虽然实施了《刑法》分则规定的犯罪行为但因未达刑事责任年龄而不承担刑事责任的行为;二是由检察机关决定的通过附条件不起诉的分流程序而未进入审判程序的未成年人涉罪行为。这两类行为属于少年司法体系中已经通过明确刑事法规定准入的处遇对象,但二者准入的法律依据分属实体法与程序法,导致准入标准、条件、机关、程序、裁量权都差别较大,因此无法形成体系性准入机制,影响了触法少年的教育矫治效果。更为不足的是,许多其他类别的未成年人触法行为并未纳入少年司法准入机制,因此并未得到有效的教育保护,触法行为少年准入机制还需进一步扩充完善:一是由公安机关处理的未成年人违反《治安管理处罚法》的违警行为,目前这种触法行为由公安机关负责认定和处理,并未纳入刑事法的范围,自然也无法成为少年司法的准入对象,因此难以针对未成年人的特点采取针对性的教育措施;二是通过刑事司法实践一般机制如酌定不起诉、撤销立案、撤回公诉等分流方式而未进行到定罪量刑程序的未成年犯罪嫌疑人。虽然可能在案件分流时适当考虑了未成年人的因素,但因为并不通过针对未成年人的专门机制运行,也没有针对未成年人的专门教育矫治规定,因此并非是少年司法中专门针对未成年人的准入制度,对这部分触法少年的教育矫治也必然形成盲区。未来少年司法中针对触法少年准入机制需要进一步完善并设置体系化的标准与程序规定,否则必然造成触法少年得不到应有的教育保护,无法实现少年司法的前置预防理念。
  (二)少年司法保护处分机制不足
  通过准入机制进入少年司法制度之后第二个环节是保护处分机制环节。这一环节是指司法机关根据未成年人的特点通过调查评估来确定并实施具体的针对性教育处分措施的阶段,在整个少年司法制度中居于核心地位。但当前我国少年司法在保护处分机制的评估及教育措施方面存在较多缺失而难以有效保障教育矫治效果,但为了去惩罚化的目标又特别在刑事司法程序中加强了对未成年人向少年司法程序的分流,导致当前少年司法呈现出重分流轻教育的放而不教困境,是造成前述社会舆论关注的少年触法行为严重化的重要因素。
  如前所述,为贯彻少年司法的教育优于惩处的理念,尽量减少对未成年人入罪惩处,我国刑事司法中设置了检察机关附条件不起诉程序为代表的少年司法分流转处制度,同时也在刑事司法实践中强调灵活运用刑事和解、认罪认罚从宽、酌定不起诉等非特定于未成年人的程序机制对未成年人尽量提前分流、从宽处理。[14]这些制度或实践无疑对减少未成年人犯罪率、降低刑罚对未成年人的标签负效和矫正困难有重要意义,但同时也存在共同的问题,就是分流转处后对相关未成年人的保护处分机制严重不足,导致无法保障对分流后的触法少年实现有效的教育矫正效果,从而与少年司法教育矫治的初衷目标脱节。我国少年司法的分流制度实践中主要侧重于分流机制本身,对分流后的未成年人的评估、教育及处分的转处制度处于相对空白状态。虽然附条件不起诉为代表的少量专门分流转处制度也都设置了对分流后的未成年人进行监督考察与教育矫治的相关规定,但这些规定过于简单原则:如附条件不起诉制度仅在监督考察方面规定了最严重的重新起诉的两种情形,而对日常考察评估及根据评估结果的相应处分措施却没有规定;在教育矫治方面仅规定了适用的未成年犯罪嫌疑人应遵守规定接受教育矫治以及监护人配合教育,而对具体的教育矫治机制则没有明确规定。[15]对比之下,成熟的、体系性的少年保护处分制度,不仅重点在教育矫治方面设置了对转处分流后的触法未成年人适用诸如社区服务、居家矫治、处所矫治等多元教育矫治措施并详细规定了其根据不同未成年人特点的实施条件和程序,也在考察评估方面明确了对教育矫治过程与效果的体系性评估及后续处分机制,从而全面保障了教育矫正的持续性与有效性,保证实现分流转处制度预设的教育优先的初衷。[16]相较之下我国分流后保护处分机制的空白极易导致对未成年对象的保护观察及教育矫治措施流于空泛而缺乏实质效果,在司法机关人力及财力资源不够充分的情形下,教育矫治目标因缺乏制度保障而极易落空。
  (三)少年司法社会支持机制缺失
  受未成年人教育矫治的特殊规律所决定,对少年司法对象有效的教育矫治,仅凭司法机关通过保护处分机制采取的教育矫治措施并无法实现,特定的与少年司法机关分工配合之社会支持机制对实现少年司法的教育机能及保障未成年人健康成长必不可少。虽然在少年司法制度中,诸如因年龄而不负刑事责任的未成年人的处分措施以及附条件不起诉制度都通过法律零星规定了社会支持做法如监护人的配合教育原则,司法机关也在实践中有意识的寻求一定的社会力量支持对未成年人的教育改造,[17]但这些做法尚未形成体系性及科学性的具体机制,对社会支持力量的定位及机能也存在认识不足,导致社会支持机制明显缺失,使得少年司法缺乏基础教育矫治机能支持力量,矫治理念难以落实。
  根据社会心理学的研究,成长期的少年儿童发展有其自身的独特规律,其健康成长不能脱离家庭、学校等社会环境因素的正向支持引导,特别是家庭和学校分别是未成年人健康成长的第一、二顺位重要环境因素而起到决定性作用,因此社会支持机制不可避免成为包括对违法犯罪少年教育矫治在内的少年教育的直接核心机制,即便是少年司法也不能脱离这种核心机制的作用范围。[18]少年司法中的教育矫治机制需符合社会支持与司法措施的教育矫治双层论:第一层次也是核心层次就是少年司法必须能够通过社会支持机制保障少年健康成长环境,司法应该监督保障少年所属的家庭、学校等社会因素必须能够起到保障少年健康成长的作用;第二层次是司法机关通过观察、教育与处分措施针对性的矫治越轨少年以恢复正常人格成长、顺利复归社会,再配合第一层次的正常成长环境加以维系。[19]由此可见,如果要在少年司法具体运作中充分实现教育矫治的理念,就不能仅仅依靠司法机关的观察、教育和处分措施,还必须充分依靠包括家庭、学校、社会组织为代表的社会支持力量的配合,而且社会支持力量与司法机关各有其独特的机能定位,不能混淆和相互替代。所以在少年司法体系中不能仅重视司法机关的矫治机能而忽略社会支持机能,也不能以司法机关替代承担社会支持机制的机能,而必须设置有效运行的社会支持机制,并明确司法机关和社会支持力量之间的有效分工协作关系,才有可能充分实现少年教育矫治的目标。而当前我国少年司法运行中,虽然部分承认和依靠了社会支持力量的作用,但仍未给予社会支持机制以明确的功能定位,司法机关在教育矫治越轨少年时要么不重视社会支持机制,要么认为司法机关可以替代社会机制的机能,这就造成了社会支持机制的削弱甚至取消,最终导致教育机能的错位。如有的地方未将全部教育矫正机能承揽在身,试图承担本来应由社会支持机制承担的工作,但却难以实现社会支持机制同样所能起到的作用,不仅增加了自身的工作负荷、造成了司法资源的浪费,也无法达到少年司法教育矫治的理念。[20]
  (四)基于刑事司法之责任主义逻辑的缺陷动因
  由上分析可见,上述三个环节的关键机制缺失是制约少年司法有效性的关键问题。而深入探究造成这些关键机制缺失的宏观制度原因,可以发现这些问题在某种程度上与我国一元刑事司法体系及其设置逻辑相关。
  近年来我国少年司法在价值理念上虽然接受了通行的福利保护、少年利益最大化、教育优先、去惩罚化等基本认知,但是在制度设置层面,与世界各国常见的独立少年司法体系相比,仍然主要依附于一般刑事司法的制度框架,这就造成了少年司法仍然不得不围绕刑事责任追究的中心展开,体现出明显的刑事责任主义逻辑。过于强调刑事责任主义逻辑使得少年司法仅重点关注未成年犯罪嫌疑人的犯罪追究问题,即便强调了教育矫正的优先性和对其他触法少年的保护处分,也因为刑事责任的关注重点而依然限制了少年司法的独特机能的展开。
  现代相对成熟的少年司法制度通常采用独立少年司法体系与一般刑事司法体系分置的二元结构,由此少年司法体系可以脱离刑事司法逻辑而体系性地专注于少年虞犯行为和触法行为的治理,只有少量不得不追究刑事责任的案件才转送一般刑事司法程序进行处理。而我国依附于一般刑事司法的少年司法制度不得不以刑事责任主义的实现为基本逻辑,主要关注于未成年人犯罪行为的刑事责任追究和后续实现问题,即便通过未成年人刑事诉讼专门程序强调了贯彻教育优先和少权保障理念、也在触法行为治理方面补充了一定的专门机制[21],但这些专门机制并不具有制度独立性,仍然仅是在刑事责任追究程序中的过程性原则与措施,诸如附条件不起诉为代表的专门制度更多的是一种犯罪追究的分流程序而非刑事程序之外的少年虞犯与触法行为治理措施本身。这也说明了为什么少年司法实践重点关注的仅是未成年人犯罪率的降低和犯罪预防问题,而对少年虞犯与触法行为的高发与否及其应对治理缺乏关注,如前所述后者恰恰才是引发社会舆论重惩呼声的重要动因。前述当下少年司法缺失的对象准入机制、保护处分机制、社会支持机制的适用对象主要都属于刑事责任所较少关注的少年虞犯与触法行为机制的对象范围,受制于一元刑事司法体系下的责任主义逻辑,就必然出现先天供给不足。因此,当前少年司法的核心机能缺失之深层原因就体现为:本来在少年司法与普通司法分置二元格局下,可以依托独立少年司法体系的少年福利保护逻辑而相对成熟展开的少年准入、保护处分、社会支持等专门少年司法机制,在一元刑事司法体系的责任主义逻辑下受到忽略而出现了不同程度的缺失困境,导致难以达到前置预防与教育优先的少年福利保护目标;即便当下少年司法实践采取了很多补充性规定尝试局部完善,但在刑事责任追究的基础机制未变的背景下,专门供给少年司法的上述机制也很难得到体系性重视和完善,由此出现了落后制度实践与先进目标理念的断层和脱节。
  三、观护责任论:基于我国少年司法需求的创新理念
  虽然从前述分析可见,附属于刑事司法体系的少年司法不得不围绕刑事责任主义逻辑展开是少年司法机制不足的关键原因,但要根据这一核心原因解决少年司法机制缺失问题却存在相当的制度性难题。

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