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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
行政认定的证据能力
【副标题】 以刑事庭审实质化为视角【作者】 刘玫胡逸恬
【作者单位】 中国政法大学{教授,博士生导师},国家“2011计划”司法文明协同创新中心{研究人员}中国政法大学诉讼法专业{博士研究生}
【中文关键词】 行政认定;证据能力;庭审程序;庭审实质化
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 134
【摘要】 在刑事诉讼中,行政机关对与犯罪构成要件事实有关的事项作出的判断和意见即为行政认定。近年来,其在我国的行政犯罪案件中大量出现并成为审判机关定罪量刑的重要依据。审判机关几乎完全采纳行政认定的结论,在一定程度上意味着其将刑事裁判权部分让渡给了行政机关,并进一步加剧了控辩双方不平等的局面,亦有违庭审实质化改革的要求。造成上述现象的核心原因在于我国缺乏一套规范和审查行政认定的证据规则和庭审程序。行政认定作为一种“准鉴定意见”,可以借鉴英美法中专家证言的可采性规则以及大陆法中鉴定意见的证据能力规则,以行政认定的主体、程序、形式以及对象的鉴真为主要内容建构相应的证据能力规则。而在行政认定的庭审审查程序上,则可以从相关工作人员的出庭以及有专门知识的人辅助两个方面进行完善。上述证据能力规则以及庭审审查程序的建立,将有助于实现法院对行政认定的有效审查。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250864    
  一、问题的提出
  随着司法体制改革的推进,“审判中心主义”以及作为其核心内容的“庭审实质化”成为法学界热议的话题。但在上述话题的讨论中,行政认定对庭审实质化所产生的负面影响却被有意或无意地忽视了。所谓行政认定,通常是指行政机关对行政违法、权利、义务和责任等事项的认定。[1]如交通肇事案件中的交通事故认定书[2],生产、销售伪劣产品案件中的伪劣产品确认书[3],内幕交易、泄露内幕信息案件中的行政认定函等。[4]这些行政认定在行政犯罪案件的刑事诉讼活动中通常扮演着极为重要的角色。
  社会与科技不断地进步与发展,专业分工也日益精细化。本就庞杂的行政管理体系涉及社会生活的方方面面,大量的专业性问题已远远超出裁判者的智识范围。一方面,行政机关出具的认定意见一定程度上解决了裁判者在该专业领域的盲区,有助于裁判者迅速厘清争点、认定案件事实。但另一方面,它也给裁判者认定案件事实带来了一定的隐患。作为由相应的主管机关出具的认定意见,其无形中就带有一定的“权威性”,使得裁判者容易对其产生相信和依赖。比如证券监督管理委员会对内幕交易、泄露内部信息案件出具的认定意见,天然的带有“权威性”。但有时候权威的东西并非一定是对的,也会有失真的时候。权威的东西不一定是真理,这早已为无数历史事实所证明。若行政认定出错,裁判者不加甄别地全盘接受,极易产生误判,造成严重的后果。
  根据笔者在无讼网上以“行政认定”为关键词的初步检索,在29个以行政认定为主要证据的刑事案件中,尽管辩护方对行政认定提出了相应的质证意见,但几乎所有案件的法院都将行政认定作为定案根据。如在钟某某销售伪劣产品案中,尽管辩护人对丽水市市场监督管理局和龙泉市市场监督管理局分别出具的伪劣产品确认书提出质疑,审判机关仍旧以该行政认定系行政主管机关依职权作出为由,采信了该行政认定,并将其作为认定案件的主要根据。[5]在实践中,甚至还出现了这样一种奇怪的现象,即侦查机关和检察机关将行政机关出具的行政认定作为立案或批准逮捕的必要条件。[6]
  实践中的上述现象产生了极为严重的负面影响。在某种意义上,审判机关略显片面地采信公诉方提交的行政认定,相当于把证明责任转移给了被告方,只要被告方无法推翻行政认定,那么行政认定即被认定为有效,控辩不平等的局面进一步恶化。不仅如此,审判机关这种几乎完全采纳行政认定的做法,也在一定程度上意味着其将刑事案件的裁判权部分让渡给了行政机关。[7]行政认定意见实际上发挥了主导刑事审判的作用,甚至于破坏了当前正在推行的“庭审实质化”改革。
  当然,上述现象也显示出,我国当下缺乏一套规范和审查行政认定的证据规则和庭审程序。有鉴于此,本文将首先归纳行政认定的构成要素、分析行政认定的证据属性。在此基础上,笔者将进一步讨论行政认定的证据能力规则,并立足于庭审实质化的立场,提出行政认定的庭审审查程序。本文的目的在于建构一套以行政认定为对象的证据规则和审查程序。
  二、行政认定的证据性质
  (一)行政认定的构成要素
  值得注意的是,本文所指的行政认定和行政法中的行政认定并不完全相同。行政法中的行政认定属于行政确认的主要形式之一。其中,“行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别、认可、证明(或者否定)并予以宣告的行政行为。”[8]而行政认定是指,“对个人或者组织已有的法律地位、权利义务以及确认事项是否符合法律要求的承认和肯定。”[9]显然,按照上述的定义,并非所有的行政确认都能够成为刑事审判中证明案件事实的证据。为了明确本文的论证焦点,笔者将在刑事诉讼这一场域下使用行政认定的概念,并将其界定为行政机关对某种犯罪构成要件事实的意见和判断。
  在刑事司法实践中,行政认定通常表现为以下几种形式:(1)行政处罚决定书。如赛跃、韩成武受贿、食品监管渎职案中,崇明县质监局对杨林丰瑞公司做出的行政处罚决定书。[10](2)行政机关向侦查机关的案件移送函。当行政机关在行政执法时发现了涉案犯罪的事实,其并未做出行政处罚,而是将案件移送至侦查机关并出具了描述案件相关情况的文件。(3)行政鉴定。如程春姑侵犯著作权案中,桂林市新闻出版局关于送检光碟属于非法音像制品的认定。[11](4)事故认定书。如交通肇事案件中通常出现的交通事故认定书。[12]若以行政认定的具体内容为划分标准,实践中的行政认定可以概括为以下几种形式:第一,特殊物品的认定。例如传播淫秽物品案件中公安机关对淫秽物品的认定。第二,特殊法律事实的认定。例如,内幕交易、泄露内幕信息案中证监会对“内幕信息”“内幕信息价格敏感期”“内幕信息知情人”的认定。[13]第三,确认权利归属,如对商标权和专利权的审定。第四,行政违法性的认定,如行政处罚决定书。第五,责任的认定,如对交通事故责任的认定。
  通过上述归纳可以看出,行政认定的对象不管是物还是行为抑或是权利,归根结底都是对犯罪构成要件事实的一种判断,且主要是针对规范的构成要件事实的判断。在大多数情况下,行政认定蕴涵着行政机关的法律判断和法律适用,比如对内幕交易罪中的“内幕信息”“内幕信息知情人”的判断,还有对传播淫秽物品案件中“淫秽物品”的认定等,均是对规范的构成要件事实的评价。而少部分则是对记述的构成要件事实的判断,如在拒不支付劳动报酬案件中,人力资源和社会保障局出具的关于拒不支付劳动报酬工资数额的行政认定。[14]
  根据上述分析,可以将行政认定的构成要素归纳为以下三个部分:一是主体,即行政认定的主体是行政机关;二是生成方式,行政认定是行政机关作出的而非收集的,有别于我们在“行刑证据转化”中所称的行政证据。其中,行政证据是行政主体在行政执法程序中为了作出具体行政行为,根据行政法律规范所设置的事实要素而收集、运用证明特定相对人法律行为或事实的材料。行政证据在刑事诉讼中的使用,需要适用行刑证据转换的规定。[15]三是客体,即行政认定的具体对象均是犯罪的构成要件事实。
  (二)行政认定的证据定位
  在完成了对行政认定的界定后,需进一步分析行政认定的证据地位。首先可以肯定的是,行政认定属于刑事诉讼中的证据。我国现行的法定证据分类体系,是“基于证据外部形态或信息载体,在法律上所作的划分”[16]。尽管《刑事诉讼法》48条没有规定行政认定这种证据种类,但是按照《刑事诉讼法》对证据的定义,“凡是可以用于证明案件事实的材料都是证据”,同时考虑到行政认定在刑事司法实践中对案件事实起到的实际证明作用,将其认定为证据是不存疑问的。
  还需讨论的是,在实物证据与言词证据的理论分类中,行政认定应当归入何种证据。在某些法院的判决书中,行政认定被归为书证。[17]此外,部分学者亦将行政认定界定为公文书证。[18]在笔者看来,尽管行政认定通常以书面文件作为其证据的载体,但其不属于书证。因为,包括物证、书证在内的实物证据必须是伴随着案件事实的发生而形成的一种证据形式。[19]易言之,物证、书证等实物证据形成于案件发生之时,刑事诉讼程序启动之前。相反,言词证据则大多形成于刑事诉讼程序过程中,或者以讯问笔录、询问笔录、鉴定意见等书面记录的形式予以呈现,或者以言词陈述的形式在庭审程序中展现(如证人作证)。显然,行政认定作为案件发生后由行政机关做出的证据,其形成于刑事诉讼过程中,与实物证据的生成机制不符。并且“公文书证”只能针对抽象性的问题,如果对个案做就不叫公文书证,叫事实,且是民事诉讼法领域里的概念。同时,其作为一种以行政机关工作人员的言词陈述以及专业判断为内容和表现形式的证据,符合言词证据的基本特征。因此,应当将行政认定归入言词证据的范畴。
  而在言词证据内部,行政认定属于意见证据。根据陈述内容的不同,言词证据可以分为事实陈述和意见证据。其中,证人就其直接呈现于感官之上的事实进行陈述,属于事实陈述。所谓意见证据,是指基于证人所感知的事实作出的猜测性、评论性以及推断性的言词。“证人基于直接呈现于其感官上之事实,推论系争事实存在与否,法律上称之为意见,证人本于上述推论所作的陈述,称之为意见证据。”[20]意见证据是基于“印象、感知或者特别的技能或者知识作出的判断或者结论。”[21]在这里,所谓“特别的知识和技能”是指专家意见。[22] “供述证据,系以人之供述提供立证其陈述内容为真实。因其供述内容不同,分为体验供述与意见供述二种。前者,指其人以自己所体验之事实而为供述;后者,指其人依其特别知识经验,陈述其判断某事项之意见。”[23]按照上述分类,行政认定不同于证人就其所观察和感知的事实所为的陈述,而属于一种蕴含着专业知识以及法律适用的推论和判断。比如,证监会出具的行政认定函关于“内幕信息”“内幕信息的知情人员”的认定。正因为如此,有学者认为行政认定应属于鉴定意见的范畴。[24]不过,行政认定与鉴定意见还是存在着诸多不同。首先,行政认定不符合鉴定意见制作主体要求。在我国,司法鉴定实行鉴定人登记制度和鉴定人名册制度,而行政认定的制作主体是具有相关权限的行政机关。另外,鉴定意见采鉴定人负责制[25],而行政认定一般只需要加盖单位公章。再次,从具体内容上看,鉴定意见亦与行政认定有所不同。鉴定意见是鉴定人运用一定科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题出具的鉴别和判断意见,其在理论上通常被归入“科学证据”的范畴。而行政认定尽管也涉及到部分专业领域的知识,但在科学性上显然与鉴定意见存在着差异。因此,按照证据的理论分类,行政认定属于言词证据。在《刑事诉讼法》所列举的八种证据形式中,其与鉴定意见最为接近,可视为“准鉴定意见”。
  三、行政认定的证据能力规则
  在我国的刑事证据法规范中,有关行政认定的证据能力规范是缺失的。这也就导致实践中,特别是行政犯罪案件中,行政认定通常被推定为具有证据能力,并几乎全部成为定案的根据。考虑到行政认定属于具备专业知识的行政工作人员作出的判断和推论,与英美法中的专家证言、大陆法中的鉴定人意见以及我国刑事诉讼中的鉴定意见较为类似。因而,可以借鉴审查和规范上述证据的经验,建构行政认定的证据能力规则。
  (一)专家证言的可采性规则与鉴定意见的证据能力规则
  在英美证据法中,存在着一项由来已久的证据规则,即意见证据规则。根据该规则,普通证人以意见或推论的形式提供的证言原则上不具有可采性。[26]证人证言虽然都是以判断的形式表现出来,但是有的判断是客观性陈述,有的判断则是分析性陈述,意见证据规则是指排除证人分析性判断的规则。[27]该规则确立的基础在于,意见证据可能侵犯裁判职能,并且可能影响事实的认定。在那些需要特殊知识和技能的领域中,具有必要的专业知识的人(即专家证人),其作出的意见证据,则是意见证据规则的一个重要例外。[28]专家证人之所以被允许以意见或者结论的形式作证,主要是因为“依据专家在特定领域的专门知识,他或者她有能力根据事实作出陪审团不能作出的推论。”[29]因此,根据美国《联邦证据规则》702条及其他相关条文,专家证人的证言仅在具备以下几项条件时才具有可采性:一是科学、技术或者其他专门知识有助于陪审团理解证据或者有助于陪审团决定有争议的案件事实;二是专家证人因知识、技能、经验或教育而具备相关领域的专家资格;三是该专家证人所依据的原理和方法具有可靠性;四是专家证人的意见证据基于充分的事实或数据。[30]
  大陆法系国家尽管未在法典中系统性地规定意见证据规则,但该规则亦被其接受和运用。正如黄朝义先生所述:“鉴定书所载之内容,性质上虽属于对事实所为推测后之意见(意见证据),惟其系属鉴定人依其特别知识经验、能力或技术检验事实后所为之推测,在其内容上有其可取之处,所以仍得采为认定事实之证据。盖因鉴定报告之意见系由具有特别知识经验之专家所提出之专业意见,不失为属于科学上之判断。”[31]英美法系简单的“分散型鉴定管理体制”,不预先设置门槛,而是把对专家的资格审查放在诉讼程序中进行。与英美法系不同,为确保鉴定人作出的意见可靠,大陆法系国家对鉴定人资质确立了严格的认证制度,采取的是“集中型鉴定管理体制”,如法国司法警察局下设有一个国家司法鉴定中心,负责全国司法鉴定机构的管理工作。法国和意大利都建立了鉴定人名册制度,由专门机构通过特定的考评和登陆程序,将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册,并注明各自的教育程度、学术成就、专业经历等内容,供法官根据案件的需要从名册中选任。[32]其采取事前审查的方式,由相关机构对鉴定人的资格进行预先规定,并确立相应的鉴定人名册。[33]并且,由于鉴定事项以及鉴定人均系司法机关决定的,因而法庭通常对于鉴定人的资格、鉴定意见的内容的相关性不予质疑。对于鉴定意见证据能力的限定,大陆法系多从证据的形式、证据的使用程序等方面作出规定,如未经宣誓的鉴定,不具有证据能力。[34]
  根据英美法关于专家证言的可采性规则以及大陆法有关鉴定意见的证据能力规则,影响上述证据可采性或证据能力的因素可以概括为以下三个方面:一是专家证言或鉴定意见对于陪审团或法官认定案件事实的助益性;二是专家证言或鉴定意见所依据的专业知识的可靠性,既包括出具意见的主体具有相应的专业资质,又包括专家证言或鉴定意见所依赖的专业方法或原理具有可靠性;三是专家意见或鉴定意见所依据材料或事实的真实性与可靠性。
  由于行政认定与专家证言以及鉴定意见存在相似性,且考虑到证据的相关性属于证明力而非证据能力的范畴。行政认定证据能力的规则应当围绕着以下几个方面进行建构:(1)行政认定主体的相关资质和权限;(2)相关工作人员所采取的程序或方法是否可靠,是否按照相应的操作规程和流程;(3)行政认定的形式是否合法、规范;(4)相关工作人员作出行政认定所依据的材料是否符合鉴真的要求。
  (二)行政认定的主体
  行政机关和相关的工作人员只有具备法定的资格和权限,所作出的行政认定意见才能具备证据能力,这也与行政法中的越权无效原则相契合。所谓越权无效原则,即是指行政机关必须在法定权限范围内行为,一切超越法定权限的行为无效,不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。[35]与此类似,若行政机关和具体负责的工作人员不具备相应的资格和权限,无论其所提供的行政认定意见是否准确、可靠,都应被排除于法庭之外。可以说,行政机关和具体负责的工作人员的资格和权限,是行政认定意见具备证据能力的前提条件。[36]
  对于行政机关的资格和权限,我国法律和司法解释有一些原则性的要求。详言之,行政机关在作出行政行为时需遵守以下三项要求:一是不能级别越权,即下级

  ······

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